д остин о политической организации общества и праве
Д. Остин о политической организации общества и праве.
Возглавлял первую кафедру юриспруденции в Лондонском университете, в котором в цикле своих лекций развил тезис о том, что право – это повеление суверена, и обосновал его. В его творчестве совместились методологические приемы исследования современного ему утилитаризма и позитивизма, для которых был характерным акцент на эмпирических особенностях права ( право как факт). Эмпирическое познание права предполагалось осуществлять на основе чисто юридических критериев, а также от социально-политических его характеристик, которые присущи естественно-правовой традиции обсуждения проблематики права и правоведения. В итоге право предстает в относительно определенной и легко обозреваемой совокупности правил, принципов и типологических делений. По представлениям ДО право – совокупность знаков, изданных или одобренных сувереном для регулирования должного поведения определенного класса лиц, находящихся под его властью, такого суверена можно представить себе в виде не только лица, но и учреждения, которое действительно, а не формально является сувереном для подвластных в данном политическом сообществе. Источником права является суверенная власть, важнейшей гарантией нормального функционирования права и самой суверенной власти выступает привычка большинства к повиновению. Суверен предстает воплощением властного учреждения, а норма права – нормой властного принуждения. Приказ суверена, снабженный санкцией, и есть правовая норма. Позитивными законами считаются такие законы, которые предполагают возложение обязанностей и которые влекут определенные последствия в том числе в виде законного причинения вреда. Норма получает юр-й характер, когда обладающий необходимыми властными возможностями и способностями в состоянии предать ей обязывающую силу принуждения под угрозой причинить вред нарушителю данной нормы. Субъектом суверенных властных полномочий может быть как человек, так и бог. Право в целом является приказом суверенной власти, устанавливающим обязанности и находящим гарантии их реализации в гос-венных санкциях и принуждении. Естественно-правовые элементы и принципы обоснования и признания прав личности Остин решительно отвергал. Формула «закон есть закон» наиболее полно характеризует истолкование права юридико-позитивистского подхода. В концепции Остина значительное значение имеют трактовка права в строгом смысле слова: оно устанавливается для разумных существ другим разумным существом или существами. Право в широком смысле включает в себя богооткровенное право, позитивное право и позитивную мораль. Каждый законодатель должен учитывать, что между позитивным правом и моралью, а также религией существует противоречие. Четко разграничивал право и мораль; вопрос о морально должном, о приведении сущего в соответствии с этим долженствованием Остином полностью не снимается, но только выносится за рамки практической юриспруденции. Право обособляется от морали ради того, чтобы предметом юриспруденции было исключительно позитивное право- в не всякой зависимости от того, хорошее это право или плохое. Решения суда следует воспринимать как часть права, в том случае, когда они признаются в качестве таковых сувереном.
1)о понятиях политической организации общества. Политическая организация- независимое политическое общество, человеческая общность, часть членов которой – подданные подчиняются суверену. Суверен – это индивид или коллектив, никому не подчиняющийся. В противоположность политической организации общества иные политические объединения не включают суверенна и полностью состоят из подданных. Человеческая общность охватывающая суверена и подданных, конституирует политическую организацию общества только в случае, когда удовлетворяет двум требованиям. Во-первых, она должна представлять собой объединение семей, насчитывающее, по крайней мере, не меньше сотни. Во-вторых, нужно, чтобы в ней именно большинство подданных находилось в состоянии привычного повиновения суверену. Повиновение выступает в форме подчинения подданных общеобязательным для них нормам, которые устанавливаются сувереном. 2)о справедливости. В политической организации понятия справедливый и несправедливый имею относительные значения. Когда любое из них произносится с определенным смыслом оно соотносится с конкретной нормой, которую говорящий принимает в качестве стандарта сравнения. Д.Остин отмечал, там где установленное право находится в конфликте с некоторыми правилами морали, то, что является справедливым при сравнение с первым, несправедливо при сравнении с последними. Право, которое действительно функционирует в независимом политическом обществе является правом, несмотря на то, что оно нам не нравится или даже отличается от норм, которые мы считаем верными. 3)о формах политического правления – выделяет 4 формы правления: монархия, олигархия, аристократия, демократия. Демократия – верховная власть части населения страны над остальными живущими здесь людьми. Монархия имеет место, если один из членов независимого политического общества обладает суверенными полномочиями. Аристократия присутствует, когда суверенные полномочия принадлежат большему количеству индивидуальных членов независимого политического общества, но не всем им. Аристократия в таком понимании бывает 3-х видов: аристократией в видовом значении этого термина, олигархией и демократией. В олигархии отношение правящих ко всем остальным членам общества является наименьшим. В аристократии- превышает величины характерные для олигархии; в демократии – такое отношение еще больше. 4) о целях политической организации общества – есть продвижение вперед общего блага населения соответствующей страны в максимальной степени. Правительства достигают её главным образом тремя способами: 1-е предоставление подданным прав, которые лично полезны им как индивидам или приносят пользу их отдельным коллективам, входящим в независимое политическое общество в качестве его частей. 2-е возложение на подданных обязанностей, необходимых для пользования такими правами. 3-е навязывание подданным обязанностей, которые способствуют благу политического сообщества в целом, хотя и специально не благоприятствуют специфическим интересам каких-либо индивидов или групп людей в пределах политической организации общества. Способствование благу охватываемой политическим обществом части человечества и способствование благу всего человечества – две цели, которые соотносятся как общие и особенные. Реализация общей цели не будет возможна без учета особенной цели и наоборот.
3)Цель законодателя – счастье общ-ва. Есть еще второстепенные цели: безопасность, ср-ва к существованию, довольство и равенство. Также законодателю следует обеспечить соот-ие законов ожиданию народа от закон-ва. Они должны быть изложены в простой форме, соотв-ть естественным ожиданиям, последовательно изложены, должен казаться обязательным для исполнения, необходимо буквальное понимание норм права.
4)Право соб-ти нельзя нарушать. Каждый может свободно распоряжаться тем, что ему принадлежит. Говорил о том, что нельзя считать, что большие состояния приобретены нечестным путем. Возможно лишь 2 случая, когда можно ограничить приобретение соб-ти: а)богатые должны часть своих ср-в отдавать охранительному аппарату, б)необходимо установить налог в пользу бедных.
5)Отриц. относится к коммунистическим замыслам, нет ничего хуже, чем неопределенной общ-ности им-ва, когда оно никому не принадлежит. Богатство народа- это сумма богатств его индивидуумов, коммунизм уменьшает это богатство.
№39. Проблемы государства и прав в трудах великих социалистов-утопистов (Сен-Симон, Фурье, Оуэн).
2.(радикальное преобразование старого строя)Частные меры, которые должны реформировать общ-во: *устранение наследуемой знати, причем везде; *выкуп земель и тех, кто ее не обрабатывает; *облегчение положений крестьян и рабочих; *передача всей вл-ти промышленникам, гл. орган совет промышленников.
3.Началом позитивной стадии индустриализма, технологический процесс подобно фабричному сорганизует все общ-во, и отпадет потребность в политиках и законодателях.
Фурье. Политика и пол. Деят-ость – бесполезное занятие.
Стадии развития человеческого общ-ва, которые он выделял:
1.детство человечества-интенсивное развитие производственных сил.
Буржуазный строй-это завершающий этап человеческого детства, он имеет ряд недостатков: имущественное неравенство; закон на стороне богатых; тирания индивидуальной собственности над массой. Характерным признаком цивилизации является всевластие буржуазной Ч.С.
Предложения по оздоровлению общ-ва: запрягать реальное право на труд; основой общ-ва должны стать производственные кооперативы; равномерно распределялись между собой обязанности и получавших одинаковую плату.
2.главной ценностью является свобода, а не равенство.
Основа права лежит в характеристике человека;
Меры по улучшению характера людей: полная отмена частной собственности; создание наук о формировании характера; гуманное фабричное законодательство; создание общенациональной системы бедных, низших слоев населения; организация образованных, примерных обществ будущего.
Молекула грядущего строя должна стать самообеспечивающаяся комунна, в которой живут допропорядочные,образованные граждане.
№40. Д. Остин о политической организации общества и праве.
Один из основоположников юридического позитивизма.
1)Источником права является суверенная власть, важнейшая гарантия права и самой суверенной власти-привычка большинства к повиновению. Приказ суверена, снабженный санкцией, и есть правовая норма. Нельзя делить законы на справедливые и несправедливые.
2) Норма получает юр.характер, когда обладающий необходимыми властными возможностями и способностями в состоянии предать ей обязывающую силу принуждения. Естественно-правовые элементы Остин решительно отвергал.
3) Он говорил, что право устанавливается для разумных существ другим разумным существом. Право в широком смысле включает в себя богооткровенное право, позитивное право и позитивную мораль.
4)Четко разграничивал право и мораль.
5)Гос-во – это такая орг.общ-ва, где одна его часть (подданные) привычно подчиняется другой части (суверену). Суверен – это индивид или коллектив, никому не подчиняющийся. 2 требования к человеч.орг-ции: а)не менее 100 человек б)чтобы большинство подданных находилось в состоянии привычного повиновения суверену.
6)4формы правления: монархия, олигархия, аристократия, демократия.
7) Способствование благу охватываемой политическим обществом части человечества и способствование благу всего человечества – две цели (общая и особенная). Реализация общей цели не будет возможна без учета особенной цели и наоборот.
№41. Г. Гегель о государстве и праве.
«Конституция германии», «Философия духа», «Философия права» и т.д.
1)Основная задача философии права— научное познание гос-ва и права, а не указания на то, какими они должны быть. Понятие права— след.значения: а) право как свобода б) право как определенная ступень и форма свободы в)право как закон. Предметом законодательства могут быть лишь внешние стороны человеческих отношений, но не их внутренняя сфера. 3 основные ступени развития права: 1-е абстрактное право- первая ступень в движении понятия права от абстрактного к конкретному. Это – право абстрактно свободной личности. В основе этого права лежит свобода отдельного человека. 2-е мораль и абстрактное право3-е конкретное право. В структуре гражданского общ-ва выделяют три сословия: субстанциональное (земледельцы –дворяне и крестьяне), промышленное (фабриканты, ремесленники и торговцы), всеобщее сословие, т.е. чиновники.
Чтобы распечатать файл, скачайте его (в формате Word).
Д. Остин о политической организации общества и праве.
Возглавлял первую кафедру юриспруденции в Лондонском университете, в котором в цикле своих лекций развил тезис о том, что право – это повеление суверена, и обосновал его. В его творчестве совместились методологические приемы исследования современного ему утилитаризма и позитивизма, для которых был характерным акцент на эмпирических особенностях права ( право как факт). Эмпирическое познание права предполагалось осуществлять на основе чисто юридических критериев, а также от социально-политических его характеристик, которые присущи естественно-правовой традиции обсуждения проблематики права и правоведения. В итоге право предстает в относительно определенной и легко обозреваемой совокупности правил, принципов и типологических делений. По представлениям ДО право – совокупность знаков, изданных или одобренных сувереном для регулирования должного поведения определенного класса лиц, находящихся под его властью, такого суверена можно представить себе в виде не только лица, но и учреждения, которое действительно, а не формально является сувереном для подвластных в данном политическом сообществе. Источником права является суверенная власть, важнейшей гарантией нормального функционирования права и самой суверенной власти выступает привычка большинства к повиновению. Суверен предстает воплощением властного учреждения, а норма права – нормой властного принуждения. Приказ суверена, снабженный санкцией, и есть правовая норма. Позитивными законами считаются такие законы, которые предполагают возложение обязанностей и которые влекут определенные последствия в том числе в виде законного причинения вреда. Норма получает юр-й характер, когда обладающий необходимыми властными возможностями и способностями в состоянии предать ей обязывающую силу принуждения под угрозой причинить вред нарушителю данной нормы. Субъектом суверенных властных полномочий может быть как человек, так и бог. Право в целом является приказом суверенной власти, устанавливающим обязанности и находящим гарантии их реализации в гос-венных санкциях и принуждении. Естественно-правовые элементы и принципы обоснования и признания прав личности Остин решительно отвергал. Формула «закон есть закон» наиболее полно характеризует истолкование права юридико-позитивистского подхода. В концепции Остина значительное значение имеют трактовка права в строгом смысле слова: оно устанавливается для разумных существ другим разумным существом или существами. Право в широком смысле включает в себя богооткровенное право, позитивное право и позитивную мораль. Каждый законодатель должен учитывать, что между позитивным правом и моралью, а также религией существует противоречие. Четко разграничивал право и мораль; вопрос о морально должном, о приведении сущего в соответствии с этим долженствованием Остином полностью не снимается, но только выносится за рамки практической юриспруденции. Право обособляется от морали ради того, чтобы предметом юриспруденции было исключительно позитивное право- в не всякой зависимости от того, хорошее это право или плохое. Решения суда следует воспринимать как часть права, в том случае, когда они признаются в качестве таковых сувереном.
1)о понятиях политической организации общества. Политическая организация- независимое политическое общество, человеческая общность, часть членов которой – подданные подчиняются суверену. Суверен – это индивид или коллектив, никому не подчиняющийся. В противоположность политической организации общества иные политические объединения не включают суверенна и полностью состоят из подданных. Человеческая общность охватывающая суверена и подданных, конституирует политическую организацию общества только в случае, когда удовлетворяет двум требованиям. Во-первых, она должна представлять собой объединение семей, насчитывающее, по крайней мере, не меньше сотни. Во-вторых, нужно, чтобы в ней именно большинство подданных находилось в состоянии привычного повиновения суверену. Повиновение выступает в форме подчинения подданных общеобязательным для них нормам, которые устанавливаются сувереном. 2)о справедливости. В политической организации понятия справедливый и несправедливый имею относительные значения. Когда любое из них произносится с определенным смыслом оно соотносится с конкретной нормой, которую говорящий принимает в качестве стандарта сравнения. Д.Остин отмечал, там где установленное право находится в конфликте с некоторыми правилами морали, то, что является справедливым при сравнение с первым, несправедливо при сравнении с последними. Право, которое действительно функционирует в независимом политическом обществе является правом, несмотря на то, что оно нам не нравится или даже отличается от норм, которые мы считаем верными. 3)о формах политического правления – выделяет 4 формы правления: монархия, олигархия, аристократия, демократия. Демократия – верховная власть части населения страны над остальными живущими здесь людьми. Монархия имеет место, если один из членов независимого политического общества обладает суверенными полномочиями. Аристократия присутствует, когда суверенные полномочия принадлежат большему количеству индивидуальных членов независимого политического общества, но не всем им. Аристократия в таком понимании бывает 3-х видов: аристократией в видовом значении этого термина, олигархией и демократией. В олигархии отношение правящих ко всем остальным членам общества является наименьшим. В аристократии- превышает величины характерные для олигархии; в демократии – такое отношение еще больше. 4) о целях политической организации общества – есть продвижение вперед общего блага населения соответствующей страны в максимальной степени. Правительства достигают её главным образом тремя способами: 1-е предоставление подданным прав, которые лично полезны им как индивидам или приносят пользу их отдельным коллективам, входящим в независимое политическое общество в качестве его частей. 2-е возложение на подданных обязанностей, необходимых для пользования такими правами. 3-е навязывание подданным обязанностей, которые способствуют благу политического сообщества в целом, хотя и специально не благоприятствуют специфическим интересам каких-либо индивидов или групп людей в пределах политической организации общества. Способствование благу охватываемой политическим обществом части человечества и способствование благу всего человечества – две цели, которые соотносятся как общие и особенные. Реализация общей цели не будет возможна без учета особенной цели и наоборот.
Дата добавления: 2018-05-31 ; просмотров: 302 ; Мы поможем в написании вашей работы!
Д. Остин о политической организации общества и праве
Выдающийся английский ученый-юрист первой половины XIX в. Д. Остин отмечал в своем сочинении «О предмете юриспруденции»: «Мало знаний любого человека приобретается путем собственного исследования. Его познания главным образом состоят из результатов, добытых исследованиями других». Однако сам Д. Остин оказался в состоянии сформулировать столько теоретических положений, ставших хотя бы отчасти новым словом в науке о политике и праве, что они принесли ему мировую известность. Из них в наибольшей степени повлияли на развитие политологии и юриспруденции в XIX-XX вв. следующие.
Однако, по мнению Д. Остина, человеческая общность, охватывающая суверена и подданных, конституирует политическую организацию общества только в случае, когда удовлетворяет двум требованиям. Во-первых, она должна представлять собой объединение семей, насчитывающее, по крайней мере, «не меньше нескольких сотен человек». Во-вторых, нужно, чтобы в ней именно большинство подданных находилось в состоянии привычного повиновения суверену.
Такое повиновение во всех без исключения политических организациях общества выступает в форме подчинения подданных общеобязательным для них нормам, которые устанавливаются сувереном. Д. Остин называл совокупность этих правил поведения «установленным» или «позитивным» правом, а иногда даже просто «правом», и отмечал, что по своей функции в независимом политическом обществе всякая юридическая норма как элемент установленного права есть «приказ суверена подданным».
Реализация любого подобного предписания большинством его адресатов обеспечивается в силу самого положения суверена в политической организации общества. По представлениям Д. Остина, это положение предполагает непреодолимую силу суверена по отношению к подданным. Ею суверен не всегда пользуется, но может воспользоваться для проведения в жизнь правовых норм, если подданные не руководствуются ими в своем поведении.
Д. Остин считал, что изданная сувереном норма позитивного права не может юридически ограничить его в последующем, так же как она не может юридически ограничить любого суверена, ставшего преемником суверенных полномочий первого суверена. Дело в том, что из самого понятия суверена вытекает его полная свобода издать такую норму позитивного права, какую он в данный момент желает принять. Он не был бы сувереном, если бы был связан предыдущей нормой позитивного права, изданной им самим, или же нормой позитивного права, установленной тем сувереном, преемником суверенных полномочий которого он является. Таким образом, каждый суверен как верховный правитель «свободен от правовых ограничений или, говоря иначе, верховное правительство всегда является юридически деспотическим». В частности, заметил Д. Остин, О. Сидней был несомненно прав, когда утверждал: «Различие между хорошими и плохими правительствами заключается не в том, что один из этих двух видов правительства характеризуется произвольной властью, в то время как другой ею не характеризуется, ибо все правительства имеют такую власть; а в том, что в хорошо устроенных правлениях эта власть так используется, что она оказывается полезной для народа».
Наряду с позитивным правом Д. Остин выделял нормы естественного права и морали. Согласно его взглядам, к морали принадлежат все правила поведения, устанавливаемые людьми в политической организации общества. Отсюда вытекает, что каждая норма установленного права одновременно представляет собой и правило морали. Вместе с тем много моральных правил не относится к нормам позитивного права. Это, в частности, те правила, которые устанавливаются суверенами в их взаимных отношениях, то есть когда суверены «не выступают в роли политических начальников». Кроме того, не охватываются установленным правом моральные нормы, «создаваемые подданными как частными лицами», если последние при этом действуют не при реализации своих юридических прав. Что же касается естественного права, то оно, считал Д. Остин, включает лишь те нормы позитивного права и морали, которые «всегда существуют во всех независимых политических обществах, а не являются характерными только для некоторых подобных сообществ и периодов времени».
2. О справедливости в политической организации общества. По мнению Д. Остина, здесь термины «справедливый» и «несправедливый», а также «справедливость» и «несправедливость» имеют «относительные значения. Всегда, когда любой из них произносится с определенным смыслом, он соотносится с конкретной нормой, которую говорящий принимает в качестве стандарта сравнения». При употреблении эпитета «справедливый» имеется в виду, что объект, к которому применяется этот эпитет, соответствует норме, с которой соотносится как с образцом. И поскольку то, что является «справедливым», соответствует определенной норме, то «справедливость» есть соответствие данного объекта норме, о которой идет речь. При использовании же эпитета «несправедливый» подразумевается, что данный объект не соответствует отмеченной норме. И так как термин «несправедливость» является просто абстракцией от эпитета «несправедливый», то этот термин означает несоответствие сравниваемого объекта норме, которая принимается в качестве стандарта сравнения. Таким образом, с одной стороны, слова «справедливый» и «несправедливый» подразумевают «стандарт, а также соответствие ему и отклонение от него», и, с другой стороны, в силу относительной природы понятий «справедливость» и «несправедливость» одно и то же действие «может быть справедливым и несправедливым при сравнении с различными образцами».
4. О целях политической организации общества. По словам Д. Остина, «конечная цель каждого независимого политического общества, которую призвано реализовывать его правительство, есть продвижение вперед общего блага населения соответствующей страны в максимальной степени». Правительства достигают ее главным образом тремя способами. Во-первых, предоставлением подданным прав, которые лично полезны им как индивидам или приносят пользу их отдельным коллективам, входящим в независимое политическое общество в качестве его частей. Во-вторых, возложением на подданных обязанностей, необходимых для пользования такими правами. В-третьих, навязыванием подданным обязанностей иного рода, которые «способствуют благу политического сообщества в целом, хотя и специально не благоприятствуют специфическим интересам» каких-либо индивидов или групп людей в пределах политической организации общества.
Д. Остин был убежден, что для всякого независимого политического общества вредить остальным подобным образованиям означает причинять вред самому себе. Как он полагал, причина такого положения проста. Коренные и долговременные интересы всей совокупности политических организаций общества, существующих в мире в любой конкретный момент, совпадают. Поэтому «для каждого отдельного независимого политического общества способствование благу охватываемой им части человечества и способствование благу всего человечества» есть две цели, которые соотносятся как общее и особенное. «И едва ли оно будет реализовывать свою общую цель, если не будет считаться со своей особенной целью», и наоборот. Причем «так как каждая из этих целей неразрывно связана с другой, то любая из них может рассматриваться высшей целью, для проведения в жизнь которой правительство в независимом политическом обществе должно существовать». Иными словами, можно сказать, что «надлежащей верховной целью правительства независимого политического общества или его надлежащей абсолютной целью является самое большое возможное продвижение вперед общего счастья или блага, подразумевая под общим счастьем или благом и общее счастье или благо конкретного сообщества, в котором правительство властвует, и общее счастье или благо всего человечества».
Согласно взглядам Д. Остина, нужно правильно понимать, что представляют собой эти два рода счастья или блага. Отсутствие такого понимания ведет к принятию в качестве общей цели правительства того, что на самом деле ее не составляет. Например, иногда ошибочно считают общей целью правительства «создание и защиту собственности», равно как и «дарование и охрану прав» членов независимого политического общества. В действительности же «это частные цели правительства, верные лишь в случае, если они соответствуют его общей цели». Неверно также утверждение группы специалистов в области политической экономии, что «надлежащей абсолютной целью правительства является способствование, насколько это возможно, росту национального богатства». Когда «они думают, что правительство независимого политического общества способствует развитию производства и накопления или что правительство независимого политического общества ослабляет производство и накопление, то при этом имеют в виду, что данное правительство хорошее или плохое. Они забывают, что богатство сообщества не является благом последнего, а представляет собой всего лишь одно из средств, необходимых для достижения такого блага. Они упускают из виду, что правительство независимого политического общества может способствовать развитию блага этого социального образования, одновременно препятствуя росту его богатства; и что правительство страны, которое ускоряет рост общественного богатства, иногда тем самым тормозит прогресс общего блага населяющих ее людей».
Как отмечал Д. Остин, «по отношению к общей цели правительства все его остальные цели выступают частями или компонентами, которые» и по отдельности, и в их многообразных сочетаниях друг с другом «не должны противоречить общей цели». Так, только к числу частных целей независимого политического общества следует относить обеспечение свободы людей в его пределах. «Сама по себе свобода может быть полезной или вредной для общего блага независимого политического общества», и правительству нужно предоставлять ее подданным лишь тогда, когда она полезна для этого блага. Поскольку же «свобода способна быть вообще полезной или вредной, то нельзя полагать, что одно правительство является лучше другого правительства потому, что сумма свобод, которую первое оставляет подданным, больше суммы свобод, предоставляемой подданным вторым. Подобное превышение в сумме свобод подчас оказывается чисто вредным. Оно может состоять из свободы от ограничений, которые требуются общим благом независимого политического общества и которые его правительство возложило бы на подданных, если бы выполняло свои обязанности» надлежащим образом. Итак, «политическая или гражданская свобода заслуживает не больше похвалы, чем политическое или правовое ограничение».
Что же касается характерного для современной Д. Остину научной литературы теоретического разграничения всех правлений на свободные и деспотические, то, согласно его взглядам, «те, кто разграничивает правления на свободные и деспотические, вероятно, имеют в виду следующее. Права, которые правительство дарует, и обязанности, которые оно возлагает на своих подданных, должны дароваться и возлагаться для прогресса общего блага членов независимого политического общества». Но в каждом таком социальном организме «правительство более или менее отклоняется от этого этического принципа или правила. При предоставлении прав и возложении обязанностей оно более или менее не принимает во внимание общее благо и смотрит с пристрастной любовью на специфические и более узкие интересы части или частей независимого политического общества. И правительства, которые отклоняются меньше от указанного этического принципа или правила, лучше, чем правительства, которые отклоняются больше».
Приведенные теоретические положения определили положительное отношение Д. Остина к правотворчеству судей. По поводу последнего Д. Остин, в частности, отмечал: «Я никоим образом не отношусь неодобрительно к тому, что мистер Бентам избрал назвать непочтительным и поэтому, как я считаю, неуместным наименованием “права, созданного судьями”. Я считаю некорректным называть любым именем, свидетельствующим о неуважении, то, что представляется мне в высшей степени полезным и даже абсолютно необходимым. Я не могу понять, как можно предполагать, что общество в состоянии идти вперед в условиях, когда судьи не занимаются правотворчеством, или что есть вообще какая бы то ни было опасность в том, чтобы позволить им иметь ту власть, которую они фактически осуществляют для восполнения нерадивости или неспособности открыто признанного законодателя. Та часть права каждой страны, которая выработана судьями, гораздо лучше сформулирована, чем его часть, состоящая из статутов, принятых легислатурой. Несмотря на мое громадное восхищение мистером Бентамом, я не могу не думать, что вместо порицания судей за то, что они творят право, ему следовало бы упрекать их за робкий способ, каким они это делают, а также за то, что они занимаются правотворчеством под покровом смутных и неопределенных фраз, которые были бы достойны осуждения, если бы применялись любым законодателем».
Как утверждал Д. Остин, «когда судьи превращают обычай в правовую норму или создают юридическое правило, не соответствующее обычаю, имеет место конституирование права суверенной легислатурой. Подчиненный или подвластный судья выступает в роли ее слуги. Часть суверенной власти, которая находится в распоряжении судьи, является просто ему делегированной». Эту власть суверен предоставляет судье «путем молчаливого согласия. Поскольку суверенная легислатура может отменить нормы, созданные судьей, и тем не менее позволяет ему принудительно реализовывать их с помощью силы независимого политического общества, то суверенная воля, в соответствии с которой эти правила должны существовать как право, ясно выказывается поведением суверена, хотя и не его официальным заявлением».
По убеждению Д. Остина, «отвращение некоторых исследователей к правотворчеству судей вытекает из неадекватного понимания первыми природы приказов или команд. Подобно другим обозначениям желания, приказ является выраженным или подразумеваемым». Когда какие-либо правила «превращаются в право решениями подвластных судей», возникающие в результате такой метаморфозы юридические нормы представляют собой «молчаливые команды или приказы суверенной легислатуры. Хотя суверен и способен их отменить, он этого не делает и позволяет своим слугам принудительно реализовывать команды». Иными словами, «добровольным молчаливым согласием» суверен «выражает свое желание на то, чтобы сформулированные в судебных решениях правила служили в качестве права для всех подданных». Таким образом, позитивное право, созданное в ходе судопроизводства, косвенно устанавливается сувереном. Правда, составляющие его нормы существенно отличаются от юридических правил, принятых законодательным путем.