до какой суммы можно заключать договор без торгов по 223 фз
Малые закупки по 223-ФЗ
Закупки малого объема в рамках 223-ФЗ не имеют строгих требований и регламентов, в отличии от 44 Федерального закона.
Единственное упоминание о проведении и отчетности малых закупок в 223 Федеральном законе находится в части 15, ст. 4.
В данной части говорится о том, что заказчик на свое усмотрение принимает решение о размещении в Единой информационной системе сведений о проведении закупок до 100 тысяч рублей. А в случае, если годовая выручка заказчика превышает 5 млрд. руб., то он вправе увеличить цену процедуры до 500 тыс. руб.
Из этого можно сделать вывод, что единственным параметром выявления малых закупок является цена контракта
Правила проведения закупок малого объема до 100 тыс. или 500 тыс. руб
В законодательстве РФ отсутствуют какие-то конкретные требование к суммарному объему прямых торгов до 100 тыс. и 500 тыс. руб. от общего объема проведенных торгов заказчика.
Указаны только общие правила:
основанием проведения процедуры может выступать внутренний документ компании-заказчика;
заказчик вправе на свое усмотрение отражать информацию о проведении торгов малого объема по 223-ФЗ в плане закупок и ЕИС;
заказчик должен в ежемесячных отчетах, в срок не позднее 20 дней следующего за отчетным, отражать такие процедуры.
Крупные компании, проводящие закупки малого объема в рамках 223-ФЗ, разрабатывают собственные регламенты, определяющие данные процедуры. В таких положениях описывается весь процесс организации закупок до 100 тыс. руб. и 500 тыс. руб. 223-ФЗ.
Некоторые крупные торговые площадки, создают специальные разделы на своих порталах исключительно для проведения упрощенных процедур прямых закупок.
Настройте тендерные продажи в вашем бизнесе
побеждайте в любых закупках (44-ФЗ, 223-ФЗ, коммерческие торги), с оплатой за результат
Способы проведения закупок малого объема
Такой вид приобретения товаров, работ или услуг значительно упрощает сам процесс и позволяет экономить средства заказчика.
Прямые закупки проводится двумя способами:
направлением предложения конкретному поставщику, подрядчику или исполнителю на заключение контракта;
принятием предложения конкретного исполнителя.
Т.к. закупки малого объема до 100 тыс. руб. (500 тыс. руб) осуществляются у единственного поставщика, то некоторые недобросовестные заказчики идут на обман, разбивая крупные тендеры на несколько более мелких закупок, и проводят их за несколько месяцев.
Таким образом они обходят ограничения по приобретению товаров, работ или услуг у единственного поставщика, которые могут осуществляться только при соблюдении определенных условий.
Ответственность перед ФАС
Многократное искусственное разделение закупок на более мелкие, с дроблением цены до 100 тыс. или 500 тыс. руб., может привести к пристальному вниманию со стороны Федеральной антимонопольной службы.
Уже были прецеденты, когда заказчиков наказывали за это, т.к. подобные действия ведут к нарушению ст. 17 Закона о защите конкуренции, а также противоречат требованиям ч. 1 ст. 1; п. 1 ч. 1 ст. 3 ФЗ № 223-ФЗ, а именно:
развитию добросовестной конкуренции, обеспечению гласности и прозрачности закупки, предотвращению коррупции и других злоупотреблений;
информационной открытости закупки.
Таким образом проведение прямых торгов до 100 тыс. руб. и 500 тыс. руб. всегда должны быть обоснованы и рациональны, для максимальной выгоды заказчика и соблюдения законодательства.
До какой суммы можно заключать договор без торгов по 223 фз
Программа разработана совместно с АО «Сбербанк-АСТ». Слушателям, успешно освоившим программу, выдаются удостоверения установленного образца.
Заказчик заключил прямые договоры (до 600 тыс. руб.) в 2019, 2020 годах со сроком действия до конца 2020 года в соответствии с требованиями Федерального закона от 18.06.2011 N 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц». В 2021 году возникла необходимость продлить срок действия договоров до конца 2021 года с актированием и оплатой в 2021 году.
Будут ли попадать суммы оплаты в 2021 году по договорам, заключенным до 2021 года, в годовой объем договоров, который предусмотрен для закупок малого объема в 2021 году (то есть 2 млн. руб.), или в этот объем попадают только договоры, заключенные в 2021 году?
Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Верхова Надежда
Ответ прошел контроль качества
Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг.
Закупка товаров, работ, услуг у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) по ФЗ №223
Приобретая необходимые товары, работы или услуги (далее — ТРУ), заказчики нередко прибегают к закупке у единственного поставщика (далее — ЕП). Данная процедура позволяет организаторам торгов быстро и оперативно приобретать нужную продукцию.
На первый взгляд, такой способ весьма удобен, особенно в процессе производственной деятельности, когда любое промедление с поставкой товара может обернуться для заказчика финансовыми потерями или несвоевременным выполнением возложенных на него обязанностей по заключенным договорам или контрактам по ФЗ №44. Однако использовать закупку у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) следует согласно нормам ФЗ №223, ФЗ № 135 [1] и Положению о закупках (далее — Положение), в котором организатор торгов должен прописать порядок осуществления своей закупочной деятельности (в том числе и закупку ТРУ у ЕП).
Закупка у ЕП как вид неконкурентной закупки
В ст. 3 ФЗ №223 указано, что Положением предусматриваются конкурентные и неконкурентные закупки, устанавливается порядок осуществления таких процедур с учетом норм ФЗ №223.
Неконкурентной закупкой является закупка, условия осуществления которой не соответствуют следующим требованиям:
1. Информация о закупке сообщается заказчиком одним из следующих способов:
а) путем размещения в единой информационной системе извещения об осуществлении закупки, доступного неограниченному кругу лиц, с приложением документации о закупке;
б) посредством направления приглашений принять участие в закрытой закупке в случаях, которые предусмотрены статьей 3.5 ФЗ №223, с приложением документации о конкурентной закупке не менее чем двум лицам, которые способны осуществить поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом такой закупки;
2. Обеспечивается конкуренция между участниками конкурентной закупки за право заключить договор с заказчиком на условиях, предлагаемых в заявках на участие в такой закупке, окончательных предложениях участников такой закупки;
3. Описание предмета закупки осуществляется с соблюдением требований части 6.1 ст.3 ФЗ №223.
Единственный поставщик (исполнитель, подрядчик) — это контрагент, с которым организатор закупки заключает договор без осуществления конкурентных процедур (указанных в Положении) и приема заявок участников.
Перечень случаев закупок у ЕП
Анализируя Положения заказчиков, размещенные в ЕИС, нельзя найти абсолютно одинаковые перечни случаев, когда организаторы процедур вправе прибегнуть к закупке ТРУ у единственного контрагента. Исходя из собственных потребностей и особенностей хозяйственной деятельности предприятия, заказчики формируют такой список возможных закупок без осуществления конкурентных процедур.
К примеру, закупка у ЕП может проводиться в следующих случаях [3] :
Устанавливая ценовой порог прямых закупок у единственного контрагента, заказчик должен следовать принципам ФЗ №223. Учитывая, что цели и принципы ФЗ №223 и ФЗ №44 во многом похожи, при разработке Положения заказчикам рекомендуется при определении случаев размещения заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) руководствоваться ст. 93 Закона о контрактной системе. Данная правовая позиция о допустимости установления ценового предела закупки у единственного поставщика на основании предела закупки у единственного контрагента, установленного ФЗ №44, подтверждается судебной практикой (см. Решение Красноярского УФАС по делу № 94-17-19 (024/01/17-1043/2019) от 13.02.2020).
В период распространения коронавирусной инфекции организаторы торгов все чаще стали пренебрегать конкурентными способами закупок, отдавая предпочтение приобретению продукции (работ, услуг) у ЕП, аргументируя свой выбор тяжелой эпидемиологической обстановкой и сложностями проведения торгов.
Пример из практики
В антимонопольную службу поступила жалоба общества с ограниченной ответственностью на действия заказчика при заключении договора на оказание услуг по обращению с твердыми коммунальными отходами с другим юридическим лицом как с единственным контрагентом на 10 месяцев без проведения конкурентной процедуры. Данные действия заказчик аргументировал тем, что необходимость заключения договора возникла в период пандемии COVID -19 , а подготовить закупочную документацию по конкурентной процедуре специалист заказчика не смог из-за технических неполадок. При рассмотрении дела комиссия УФАС не усмотрела наличия обстоятельств, которые бы свидетельствовали о наличии срочной потребности в заключении договора. Заказчиком не было установлено надлежащего контроля за своевременным проведением торгов. Ссылки организатора закупки на тяжелую эпидемиологическую ситуацию, сложившуюся на момент заключения договора, являются попыткой введения комиссии в заблуждение. Также доводы об ограничениях, введённых в связи с распространением новой коронавирусной инфекции, не нашли своего достаточного подтверждения в ходе рассмотрения дела. Комиссия также отмечает, что в штате ответчика не может быть специалистов, которые бы могли спрогнозировать развитие эпидемической ситуации в связи с распространением вируса (см. Решение Санкт-Петербургского УФАС по делу № 078/01/17-598/2020 от 28.08.2020).
Следует иметь в виду, что данный пункт применим, если заказчик сможет предоставить доказательства правомерности своих действий в контролирующие органы при необходимости. В противном случае антимонопольная служба укажет организатору торгов на наличие достаточного количества времени для проведения конкурентной процедуры для закупки ТРУ.
Пример из практики
В УФАС поступило обращение общества с ограниченной ответственностью с жалобой на действия заказчика при проведении неконкурентной закупки у ЕП на поставку электросварных труб. Заказчик пояснил, что проведение закупки у ЕП обусловлено срочной потребностью в материалах для выполнения обязательств муниципального контракта. В данном случае применение конкурентных способов закупки нецелесообразно в связи с затратой времени на их проведение. Изучив материалы дела, комиссия УФАС пришла к выводу, что организатором процедур в обоснование проведения закупки у ЕП применен пп. 15 п. 51.1 Положения — осуществление закупки по привлечению в ходе исполнения государственного (муниципального) контракта или гражданско-правового договора иных лиц для поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг, необходимых для выполнения в таком государственном контракте или гражданско-правовом договоре обязательств. С даты заключения муниципального контракта до заключения договора поставки предприятие обладало достаточным временным отрезком для проведения конкурентной процедуры, в связи с этим комиссия пришла к выводу о наличии в действиях заказчика нарушения ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции (см. Решение Хабаровского УФАС № 8-01/282 (027/01/17-921/2019) от 19.05.2020).
Способы закупок ТРУ у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика)
Осуществить закупку у единственного контрагента можно следующими способами:
При проведении закупки у ЕП заказчику следует:
— оценить финансовые возможности своего предприятия, необходимые для приобретения ТРУ;
— изучить рынок необходимых товаров, работ и услуг;
— проанализировать возможные альтернативные предложения контрагентов по поставке товара (оказанию услуг, выполнению работ);
— сопоставить собственные нужды производства с имеющимися предложениями на рынке ТРУ (оценить производственные показатели, технические характеристики, условия гарантии и т.д.).
Документы закупки у ЕП, информационное оформление
В некоторых случаях организатор торгов может принять решение о частичном размещении данных о закупке у единственного контрагента. К примеру, указать в Положении следующее: «В целях закупки товаров, работ, услуг у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) необходимо разработать и разместить в ЕИС извещение, документацию о закупке у единственного контрагента, включая проект договора, если закупка превышает 300 000 рублей. Если закупка не превышает 300 000 рублей, извещение и закупочная документация о закупке у единственного контрагента не разрабатывается и не размещается в ЕИС». Также может применяться иной ценовой порог, указанный в Положении.
В случае принятия решения заказчиком о публикации сведений о закупке у ЕП, организатору процедур следует определить перечень и состав документов, размещаемых в ЕИС (данные в плане закупок, извещение, документация, включая проект договора, протоколы, обоснование закупки у ЕП в Положении и др.). К примеру, в протоколе о закупке товара у единственного контрагента можно прописать следующее: «Изучив рынок закупаемых услуг, комиссия заказчика на основании пункта 5.20 Положения о закупках товаров, услуг и работ [7] приняла решение заключить договор на оказание услуг по содержанию светофорных объектов на 1 квартал 2021 года с единственным исполнителем на его условиях».
Указав в Положении о необходимости публикации сведений в ЕИС, заказчику следует выполнять прописанные требования к документам, чтобы в дальнейшем избежать вопросов от контролирующих органов.
Пример из практики
В УФАС обратился заявитель с жалобой на действия заказчика при проведении закупки у единственного поставщика (заключение договора на поставку угля). Заявитель указывает, что размещенные в ЕИС извещение и документация о закупке у ЕП не отражают предмет договора, его спецификацию, а также требования к описанию участниками закупки поставляемого товара, место, условия, сроки (периоды) поставки товара, форму, сроки и порядок оплаты товара, порядок формирования цены договора (цены лота). При рассмотрении дела комиссия УФАС установила, что в извещении и документации о закупке, размещенных в ЕИС, указан лишь предмет договора, а именно поставка угля. В указанных документах отсутствует описание предмета закупки, в частности, количество поставляемого товара, требования к его функциональным характеристикам (потребительским свойствам), его количественные и качественные характеристики, требования к описанию участниками закупки поставляемого товара, который является предметом закупки, его количественных и качественных характеристик. Таким образом, действия заказчика в части отсутствия полного, как того требует его Положение о закупках, описания предмета закупки у единственного поставщика являются нарушением требований ст. 66 Положения о закупках (Решение Омского УФАС по делу № 055/07/3-1106/2019 от 13.01.2020).
Закупка у ЕП и Постановление Правительства № 616
Закупка товаров, работ и услуг, включенных в перечень, утвержденный Постановлением № 616, не проходит в электронной форме, если закупка осуществляется у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) в соответствии с Положением о закупках, предусмотренным ст. 2 ФЗ №223.
Иными словами, если в Положении заказчика в списке возможных случаев приобретения необходимой продукции у ЕП будет указан товар из перечня Постановления № 616, организатор торгов закупает нужный товар:
— без проведения конкурентных процедур;
— вне электронной торговой площадки (далее — ЭТП).
Однако следует учесть тот факт, что у контролирующих органов могут возникнуть вопросы относительно возможности приобретения необходимых ТРУ напрямую у единственного контрагента, а не с помощью конкурентных способов закупок.
Отчетность по закупкам у единственного контрагента
Закупки у единственного контрагента являются неотъемлемой частью ежемесячной отчетности заказчика. Согласно ч. 19 ст. 4 ФЗ №223 заказчик не позднее 10-го числа месяца, следующего за отчетным месяцем, размещает в единой информационной системе:
Несвоевременное размещение или неразмещение в ЕИС указанной информации может стать причиной административной ответственности заказчиков. Согласно ч.5 ст. 7.32.3 КоАП РФ предусмотрен штраф для должностных лиц в размере от 30 тыс. рублей до 50 тыс. рублей, а для юридических лиц — от 100 тыс. рублей до 300 тыс. рублей (см. постановления ФАС РФ от 08.11.2019 по делу № 17/04/7.32.3-195/2019, от 29.08.2018 по делу № АК832-18).
Закупки до 100 тыс./500 тыс. рублей
Согласно ч. 15 ст. 4 ФЗ №223 заказчик вправе не размещать сведения о закупке товаров, работ, услуг, стоимость которых не превышает 100 тысяч рублей. Если годовая выручка заказчика за отчетный финансовый год составляет более пяти миллиардов рублей, заказчик вправе не размещать в ЕИС сведения о закупке ТРУ, стоимость которых не превышает 500 тысяч рублей.
В данном случае организатором торгов проводятся мелкие оперативные закупки, при которых нет необходимости осуществления конкурентных торговых процедур с подачей ценовых предложений. Данные прямые закупки у единственного контрагента до 100/500 тысяч рублей заказчик вправе не включать в план закупок, но сведения о них необходимо отобразить в ежемесячном отчете.
В соответствии с письмом ФАС от 14.11.2019 № ИА/100041/19 само по себе неоднократное приобретение одноименных товаров, работ, услуг у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) с соблюдением установленных требований не является нарушением, если такие действия не являются результатом антиконкурентного соглашения (ст. 16 Закона о защите конкуренции). Однако на практике не так просто заказчикам доказать правомерность своих действий при заключении таких мелких договоров.
Антимонопольная служба при проведении проверки обоснованности действий организаторов процедур может наказать их за искусственное дробление закупок, поскольку такие действия ведут к нарушению принципов ФЗ №223, а именно:
— развитию добросовестной конкуренции, обеспечению гласности и прозрачности закупки, предотвращению коррупции и других злоупотреблений;
— информационной открытости закупки.
Порядок заключения договоров с ЕП
Требований к порядку заключения договора при проведении закупки у единственного контрагента ФЗ №223 не установлено, поэтому организатору процедур следует руководствоваться нормами ГК РФ о заключении договоров любого вида ( гл. 28 ГК РФ) и о заключении договоров отдельных видов, а также условиями, которые содержатся в его Положении.
Подписание договора, как правило, включает в себя следующие этапы:
На основании вышеизложенного можно сделать вывод, что закупка у единственного контрагента часто применяется заказчиками при осуществлении своей производственной деятельности. Во избежание злоупотребления данным способом приобретения товаров, работ услуг напрямую у поставщика (подрядчика, исполнителя) организаторам процедур необходимо применять его только при наличии экономической и производственной целесообразности, которая исключает искусственное дробление предстоящей закупки в соответствии с нормами действующего законодательства и Положением о закупках.
[1] Нередко антимонопольная служба указывает на нарушения требований Закона о защите конкуренции ввиду избрания заказчиком способа закупки у единственного поставщика, поскольку это влечет за собой ограничение конкуренции.
[3] При определении таких случаев заказчик может ориентироваться на перечень оснований заключения контракта с единственным контрагентом по ФЗ №44, данный в ч. 1 ст. 93 Закона о контрактной системе.
[4] См. п. 9 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018 (избрание заказчиком способа закупки, который повлек за собой необоснованное ограничение круга потенциальных участников, нарушает принципы осуществления закупочной деятельности и положения Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции»).
[6] См. Решение Новгородского УФАС по делу № 053/07/3-593/2020 от 23.11.2020 года.
[7] К примеру, когда конкурентная процедура закупки была признана несостоявшейся или ее проведение не привело к заключению договора, либо исполнение заключенного договора победителем не представляется возможным.
[8] При указании такой возможности в Положении о закупках.
[9] При указании такой возможности в Положении о закупках.
[10] «О порядке ведения реестра договоров, заключенных заказчиками по результатам закупки».
До какой суммы можно заключать договор без торгов по 223 фз
Программа разработана совместно с АО «Сбербанк-АСТ». Слушателям, успешно освоившим программу, выдаются удостоверения установленного образца.
Каков допустимый процент закупок у единственного поставщика (до 100 000 рублей, т.е. именно те закупки, которые не размещаются в ЕИС) от общего объема закупок по Федеральному закону от 18.07.2011 N 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» в течение года?
Рассмотрев вопрос, мы пришли к следующему выводу:
Формально, если заказчик в своем положении о закупке не установил предельный объем закупок у единственного поставщика, которые он вправе осуществить в течение года, то указанный объем не ограничен.
В то же время, учитывая цели регулирования Закона N 223-ФЗ, закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) будет обоснована, если у заказчика есть объективные причины не проводить конкурентную процедуру. В случае отсутствия объективных причин для осуществления закупки неконкурентным способом при наличии конкурентного рынка на закупаемые товары, работы, услуги действия заказчика по проведению закупок могут быть признаны ограничивающими конкуренцию.
Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Павлова Наталия
Ответ прошел контроль качества
Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг.
————————————————————————
*(1) Смотрите, например:
— приказ Социального управления г. Пензы от 16.11.2018 N 98 о/д «Об утверждении типового положения о закупках товаров, работ, услуг в соответствии с Федеральным законом Российской Федерации от 18.07.2011 N 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц»;
— приказ Министерства по регулированию контрактной системы в сфере закупок Пермского края от 31.07.2019 N СЭД-32-01-04-91 «Об утверждении Типового положения о закупке для автономных учреждений Пермского края, бюджетных учреждений Пермского края и унитарных предприятий Пермского края, осуществляющих закупки в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 г. N 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц»;
— приказ Республиканского агентства по государственным закупкам Республики Бурятия от 14.12.2018 N 276 «Об утверждении типового положения о закупке товаров, работ, услуг для бюджетных учреждений Республики Бурятия, автономных учреждений Республики Бурятия, осуществляющих закупки в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».
Проведение закупок у единственного поставщика по Закону № 223‑ФЗ
Автор: Чагин К.Г., консультант по социальной политике Института экономики города (Москва)
С момента появления Закона № 223-ФЗ[1] в него вносились и продолжают вноситься многочисленные изменения, которые направлены на «закручивание гаек» в отношении закупочной деятельности заказчиков. Такая деятельность становится все более и более регламентированной самим законом и его подзаконными нормативно-правовыми актами. Но все-таки этот документ, в отличие от Закона № 44-ФЗ[2], где регламентируется, как говорится, «каждый чих», пока остается в большой степени рамочным законом, поскольку очень много условий и правил закупок могут устанавливать сами заказчики в своих положениях о закупке. Это касается и закупок у единственного поставщика (ЕП).
Закупка у единственного поставщика унитарными предприятиями.
Напомним читателям, что в 2018 году в Законе № 223-ФЗ появилась отдельная ст. 3.6, посвященная этому виду закупок. Сформулирована она крайне лаконично – порядок подготовки и осуществления закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и исчерпывающий перечень случаев проведения такой закупки устанавливаются положением о закупке. Собственно, единственное требование закона заключается в том, чтобы заказчик в своем положении о закупке установил закрытый, а не открытый перечень случаев, когда он может провести такую закупку.
Поэтому «вольница» для заказчиков здесь сохраняется. В полной степени воспользоваться ей не могут только государственные и муниципальные автономные и бюджетные учреждения, а также ГУП и МУП, но только в том случае, когда их учредитель (орган государственной власти или местного самоуправления), пользуясь появившимся у него не так давно правом (ч. 2.1 – 2.7 ст. 2 Закона № 223-ФЗ), устанавливает типовое положение о закупке, обязательное для применения этими заказчиками, и в нем сам четко обозначает, что, как и в каких случаях эти заказчики будут закупать у единственного поставщика.
Например, в Хабаровске утверждено типовое положение о закупке, применение которого обязательно для всех городских муниципальных бюджетных и автономных учреждений, всех МУП при утверждении ими своих положений о закупке[3]. В соответствии с этим документом закупка у единственного поставщика может проводиться данными заказчиками в 39 случаях, перечень которых во многом напоминает аналогичный перечень в ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ. В частности, любые закупки у ЕП разрешается осуществлять на сумму, не превышающую 500 тыс. руб., установлены и годовые лимиты таких закупок (4 млн руб. или не более 50 % утвержденного совокупного годового объема закупок). Для образовательных, физкультурно-спортивных учреждений и учреждений культуры порог таких закупок в два раза больше – 1 млн руб., а их годовой объем уже не должен превышать 20 млн руб. и 50 % утвержденного совокупного годового объема закупок. Отметим, что эти пороги все же больше, чем в Законе № 44-ФЗ – 300 тыс. и 600 тыс. руб. соответственно (п. 4 и 5 ч. 1 ст. 93 закона).
Среди случаев закупки у единственного поставщика также можно встретить случаи, которые полностью скопированы из Закона № 44-ФЗ, – закупки услуг естественных монополий, преподавательских услуг у физических лиц и т. д. Но есть и интересные «послабления», в отличие от Закона № 44-ФЗ. Например, у ЕП допустимо закупать:
услуги связи (телефонной, мобильной и интернет-связи);
услуги по обучению и повышению квалификации;
информационно-справочные и консультационные услуги;
услуги по диагностике, текущему обслуживанию и ремонту новых автотранспортных средств в автосалоне или сервисном центре официального дилера завода-изготовителя, с целью сохранения гарантийного срока на транспортные средства.
Если же вышеуказанные ограничения отсутствуют (иными словами, если заказчик не обязан применять «спущенное свыше» типовое положение о закупке), то заказчик самостоятельно устанавливает случаи закупки у единственного поставщика в своем положении о закупке (ч. 3.2 ст. 3 Закона № 223-ФЗ, Письмо ФАС России от 27.02.2019 № 17/15158/19).
О закупках в электронной форме.
На практике заказчики могут столкнуться с такой позицией ФАС: на правовые возможности заказчика осуществлять ту или иную закупку у единственного поставщика влияет и то, относятся ли закупаемые товары, работы, услуги (ТРУ) к тем, которые согласно ч. 4 ст. 3 Закона № 223-ФЗ заказчики обязаны закупать в электронной форме по Перечню[4].
В связи с этим весьма интересен конкретный случай, когда территориальный орган ФАС, рассматривая жалобу на неправомерную закупку заказчиком у ЕП работ по изготовлению единых платежных документов в виде бесконвертных отправлений с последующей доставкой абонентам, пришел к выводу, что, поскольку код ОКПД 2 этих работ есть в перечне ТРУ, которые должны закупаться в электронной форме, заказчик обязан был проводить данную закупку в электронной форме, а следовательно, конкурентным способом[5].
Напомним, что в Перечне таких ТРУ несколько десятков и они далеко не экзотичны, к ним относятся, например, услуги по чистке и уборке, мебель, канцелярские товары. Поэтому следование вышеприведенной позиции может серьезно усложнить закупочную деятельность заказчика. Вместе с тем эта позиция далеко не бесспорна, ведь в соответствующем правительственном постановлении прямо говорится о том, что закупка ТРУ, включенных в «электронный» перечень, не проводится в электронной форме, если осуществляется у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) согласно положению о закупке заказчика (п. 2 Постановления № 616).
Отметим, что в принципе возможна даже такая ситуация: через закупку у единственного поставщика заказчик пытается вообще избежать электронных закупок, установив в своем положении о закупке норму о том, что такие закупки в числе прочего могут осуществляться в случае, когда закупаются ТРУ, определенные в соответствующем правительственном постановлении для электронных закупок.
Примеры закупок у единственного поставщика.
Так или иначе, существующие правовые возможности устанавливать случаи закупки у единственного поставщика, имеющиеся либо у самих заказчиков, либо у их учредителей, ведут к тому, что наблюдается великое разнообразие этих закупок. Их можно разделить на следующие группы:
Закупка ТРУ, в отношении которых нет конкурентного рынка поставщиков. Примеры – закупка услуг естественных монополий, услуг водоснабжения, газоснабжения. К этой же группе можно отнести ситуацию, когда исключительными правами или возможностями в отношении поставки тех или иных ТРУ обладает только один поставщик (например, заключается договор с организатором конкретного мероприятия, участие в котором планирует принять заказчик, или с лицом, обладающим авторскими правами на предмет интеллектуальной собственности).
Закупка ТРУ, при которой требуется обеспечение совместимости таких ТРУ с уже используемыми заказчиком оборудованием, инструментами, транспортом, программным обеспечением и т. п. Сюда же можно отнести случай, когда заказчик проводит дополнительную закупку ТРУ к уже закупленным ТРУ.
Закупка ТРУ в результате признания той или иной конкурентной закупки несостоявшейся в связи с тем, что в закупке участвовал только один поставщик (подрядчик, исполнитель).
Закупка ТРУ, в которых у заказчика возникает срочная потребность, которую невозможно оперативно удовлетворить, используя конкурентные способы закупок.
Закупка ТРУ на ограниченную сумму (малая закупка, закупка малого объема и т. п.). Отметим, что понятие «малой закупки» у разных заказчиков может быть очень разным. Например, в приведенном выше примере у муниципальных учреждений и унитарных предприятий Хабаровска размер такой закупки составляет 0,5 – 1 млн руб., а, скажем, у МУП «Мирнинский молокозавод» (Республика Саха (Якутия)) он составляет 5 млн руб. Здесь «творчество» заказчиков может выражаться в самых разнообразных правилах – например, встречаются случаи, не оспариваемые ФАС, когда заказчик может осуществлять закупки у единственного поставщика на любую сумму, но не чаще двух раз в календарный год[6]. В целом же заказчик вправе самостоятельно в положении о закупке определить максимальную цену договора с единственным поставщиком, это тоже подтверждается практикой ФАС[7].
Закупка ТРУ в случае расторжения ранее заключенного договора по причине его неисполнения поставщиком и в условиях, когда у заказчика нет времени на проведение конкурентной закупки.
Прочие случаи, когда заказчик полагает наиболее удобным для себя проводить закупку тех или иных ТРУ у единственного поставщика. Такие закупки можно назвать «закупками у единственного поставщика исключительно ради удобства». И именно таких случаев наблюдается огромное множество. Отметим, что достаточно часто заказчики «разрешают себе» закупать у единственного поставщика те ТРУ, в отношении которых существует достаточно развитый конкурентный рынок поставщиков. В качестве примера можно назвать закупки банковских услуг, услуг мобильной связи, проектных работ, транспортных средств, спецодежды, офисного оборудования и вычислительной техники, рекламных услуг и т. д. Пока законодательство не накладывает на заказчиков в этом плане каких-либо ограничений, «вольница» заказчиков имеет здесь самый большой размах.
Чтобы не вызвать нареканий у ФАС, при проведении закупок у единственного поставщика заказчику необходимо, прежде всего, соблюдать свои же собственные правила в отношении таких закупок.
Например, на практике один из случаев закупки у ЕП – ситуация, когда поставщик закупаемых ТРУ является единственным поставщиком в данном регионе, а расходы заказчика, связанные с привлечением поставщиков из других регионов, делают такое привлечение экономически невыгодным. Причины понятны, но если ФАС установит, что заказчик на основании этого пункта своего положения о закупке произвел закупку ТРУ, поставщики которых все-таки существуют в данном регионе во множественном числе, претензия к заказчику может иметь место на том основании, что он нарушает порядок осуществления закупок, установленный в его же собственном положении о закупке10.
Другой подобный пример – заказчик в своем положении о закупке установил, что закупка у единственного поставщика независимо от суммы закупки может осуществляться в случае, если предмет закупки имеется в наличии только у какого-либо конкретного поставщика или какой-либо конкретный поставщик обладает исключительными правами в отношении предмета закупки и не существует никакой разумной альтернативы или замены, и по этой причине использование какого-либо другого способа закупки не представляется возможным. Однако при осуществлении такой закупки заказчик не смог обосновать перед ФАС и судами, что поставщик, с которым был заключен договор, действительно в отношении предмета закупки является единственным и неповторимым[8].
О жесткой позиции контролирующих органов.
Нельзя не отметить, что на практике позиция отдельных контрольных органов по отношению к закупкам у единственного поставщика по Закону № 223-ФЗ может быть и «огульно жесткой». Такие контрольные органы считают, что установленный в п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона № 223-ФЗ принцип отсутствия необоснованного ограничения конкуренции не нарушается только в трех случаях:
когда производится закупка ТРУ на низкоконкурентном рынке;
когда закупка проводится в результате признания конкурентной закупки несостоявшейся;
когда закупка носит экстренный характер (например, для ликвидации последствий чрезвычайной ситуации).
Соответственно, во всех остальных ситуациях, с точки зрения сторонников такого подхода, заказчик просто злоупотребляет своей свободой.
Более того, в отдельных случаях и территориальные органы ФАС, и суды доходят в своих решениях до следующего весьма радикального вывода: поскольку заказчики по Закону № 223-ФЗ должны руководствоваться в своей деятельности и «другими федеральными законами» (ч. 1 ст. 2 Закона № 223-ФЗ), то нормы Закона № 44-ФЗ должны применяться к закупкам по Закону № 223-ФЗ в части, не урегулированной Законом № 223-ФЗ, а условия и правила закупок у единственного поставщика Закон № 223-ФЗ как раз и не регулирует[9]. И раз, например, закупка ГСМ у единственного поставщика не допускается по Закону № 44-ФЗ, то она не должна допускаться и по Закону № 223-ФЗ.
Такие выводы очень опасны для большинства заказчиков, которые достаточно вольно устанавливают в своих положениях о закупке различные случаи закупки у единственного поставщика. Но точку в этой спорной ситуации, вероятно, сможет поставить только ВС РФ, если дело дойдет до него. Ведь такой глобальный вывод одновременно может значить и то, что в своих положениях о закупке заказчики должны ориентироваться на нормы Закона № 44-ФЗ не только в отношении закупок у единственного поставщика, а вообще в отношении любых ситуаций, которые не регулируются нормами самого Закона № 223-ФЗ. А это, нужно признать, уже не что иное, как полный пересмотр подходов, сложившихся в практике.
Дробление закупок.
Еще один важный вопрос, имеющий отношение к закупкам у единственного поставщика, касается темы дробления закупок. Не секрет, что закупки одних и тех же ТРУ посредством заключения нескольких договоров с одним и единственным поставщиком вместо проведения конкурентной закупки и заключения одного крупного договора не так уж редки. Как правило, в ситуации, когда заказчик ограничен стоимостным порогом однократной закупки у единственного поставщика, установленным в его положении о закупке (см. выше).
Следует помнить, что в самом Законе № 223-ФЗ не содержится норм, которые запрещали бы такое дробление, но одним из принципов закупок является отсутствие необоснованного ограничения конкуренции (п. 2 ч. 1 ст. 3). При рассматриваемом дроблении конкуренция однозначно отсутствует: заключая несколько «мелких» договоров с одним поставщиком, заказчик лишает возможности других поставщиков принять участие в «крупной» конкурентной закупке. Поэтому ключевое значение здесь имеет вопрос о том, обоснованно ограничивается конкуренция или нет.
Например, если заказчик вместо одной конкурентной закупки «монолитных» работ для строительства здания в течение трех месяцев заключает семь договоров на эти работы с одним и тем же подрядчиком (все договоры не превышают установленного в положении о закупке порога для закупок у ЕП) и при этом не может обосновать необходимость оперативного и срочного удовлетворения своих нужд в этих работах, то его действия могут быть признаны нарушающими вышеуказанный принцип осуществления закупок по Закону № 223-ФЗ[10].
«Косо смотрят» на дробление закупок и регулирующие органы. Так, Минэкономразвития указывало, что в таких случаях злоупотребление заказчиком правом осуществления закупки у единственного поставщика приводит к недобросовестной конкуренции[11].
В ряде случаев ФАС и суды не считают дробление закупок нарушением Закона № 223-ФЗ.
Например, суд не усмотрел нарушения Закона № 223-ФЗ в случае, когда заказчик заключил несколько договоров подряда на устройство поручней для инвалидов по зрению отдельно в отношении каждого этажа здания. В решении суда отмечается, что установка поручней на каждом этаже здания может осуществляться как одновременно, так и с перерывом во времени, технологических препятствий для установки поручней на одном из этажей без их установки на другом этаже нет, разделение работ по этажам не является нарушением закона[12].
В другом случае суд счел незаконным решение ФАС о нарушении заказчиком Закона № 223-ФЗ в виде искусственного дробления закупки на два договора по оценке технического состояния аттракционов, поскольку ФАС в рамках административного дела не привела правовых норм, указывающих на невозможность заключения заказчиком двух договоров с одним поставщиком, и не доказала факт искусственного дробления договоров[13].
Дробление закупки у единственного поставщика.
Конечно, стоит учитывать, что случаи дробления закупки у единственного поставщика реже попадают в поле зрения контрольных органов, поскольку здесь меньше вероятности подачи жалобы со стороны недовольных поставщиков, чем при конкурентной закупке. Вместе с тем во избежание претензий контрольных органов заказчикам рекомендуется следующее.
Осуществлять дробление закупки, если заказчик в случае необходимости сможет доказать обоснованность нескольких закупок, то есть указать объективную причину, по которой было невозможно или нецелесообразно провести одну конкурентную закупку. Например, обосновать срочную необходимость в закупаемых ТРУ, которая не позволила использовать конкурентные способы закупки, требующие для своей реализации больше времени, и т. д. Отметим, что в негативном смысле дробление закупки – это преднамеренная и умышленная разбивка стоимости отдельной закупки на несколько договоров при условии, что заказчику заранее известна потребность в ТРУ на плановый период и не существует препятствий технологического или экономического характера, не позволяющих провести одну процедуру для приобретения всего объема ТРУ.
По возможности не заключать договоры одномоментно (например, в один день).
По возможности не закупать посредством заключения разных договоров одноименные ТРУ. Например, если планируется приобретение у одного поставщика компьютеров и программного обеспечения для них, то лучше по одному договору закупить только компьютеры, а по другому – только программное обеспечение.
Если в положении о закупке заказчика установлена максимальная доля «мелких» закупок у единственного поставщика от общего годового объема закупок (см. выше), это может стать лишним аргументом в споре в пользу права заказчика дробить закупку. Здесь имеет значение позиция ФАС в отношении закупок по Закону № 44-ФЗ, согласно которой за исключением требования о соблюдении максимальной доли малых закупок у ЕП в общем годовом объеме закупок в Законе № 44-ФЗ не содержится ограничений на осуществление таких закупок у единственного поставщика, в том числе на приобретение одноименных ТРУ[14]. В принципе, эта ограничительная доля в свое время и появилась в Законе № 44-ФЗ, чтобы снизить возможные масштабы злоупотреблений заказчиков с дроблением закупок. Поэтому данная позиция ФАС может быть распространена и на спорную ситуацию с закупками по Закону № 223-ФЗ – при условии, что в положении о закупке также установлена аналогичная доля.
Нередко и сам заказчик устанавливает в своем положении о закупке запрет на дробление закупки. Например, в положении о закупке МУП «Водоканал» (г. Подольск) имеется целая статья «Запрет на дробление закупок», в которой устанавливается, что под дроблением понимается умышленное уменьшение объема отдельной закупки (НМЦД) при условии, что заказчику заранее известна потребность в такой продукции на плановый период и не существует препятствий технологического или экономического характера, не позволяющих провести одну процедуру для закупки всего объема требуемых ТРУ. Рассматриваемое положение запрещает дробить объем закупки на части с целью снижения НМЦД для получения возможности осуществления закупок путем запроса предложений, запроса котировок, у единственного поставщика, применения каких-либо процедур закупки с установленными ценовыми порогами.
Как видим, здесь дробление закупок рассматривается не только как основание для применения закупки у ЕП, но и как возможность использовать более простые конкурентные способы закупки. Такие же запреты могут устанавливаться в типовых положениях о закупке государственных и муниципальных учреждений и унитарных предприятий их учредителями[15].
[1] Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».
[2] Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».
[3] Постановление администрации г. Хабаровска от 04.10.2018 № 3479 «Об утверждении типового положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд муниципальных бюджетных, автономных учреждений, муниципальных предприятий» (ст. 26).
[4] Перечень товаров, работ и услуг, закупка которых осуществляется в электронной форме, утв. Постановлением Правительства РФ от 21.06.2012 № 616.
[5] Решение Северо-Осетинского УФАС от 28.11.2018 по делу № АМЗ34-11/18.
[6] Решение Тульского УФАС от 27.12.2018 по делу № 5/53-2018.
[7] Решение Чукотского УФАС от 28.08.2019 по делу № 087/01/10-111/2019.
[8] Постановление АС ДВО от 15.06.2016 № Ф03-1948/2016 по делу № А51-17219/2015.
[9] См. Решение Арбитражного суда Красноярского края от 02.10.2019 по делу № А33-22225/2019.
[10] См. Постановление ФАС СКО от 10.08.2015 по делу № А32-31858/2014.
[11] См. письма Минэкономразвития России от 11.02.2015 № Д28и-205, от 15.06.2016 № ОГ-Д28-7314.
[12] См. Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.09.2014 по делу № А05-15085/2013.
[13] См. Решение Арбитражного суда Курганской области от 11.03.2016 по делу № А34-24/2016.
[14] Письмо ФАС России от 25.04.2017 № РП/27902/17.
[15] См., например, ч. 4 ст. 26 Типового положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд муниципальных бюджетных, автономных учреждений, муниципальных предприятий, утв. Постановлением администрации г. Хабаровска от 04.10.2018 № 3479.