договор коммерческой концессии с физическим лицом
Договор коммерческой концессии с физическим лицом
ГК РФ Статья 1027. Договор коммерческой концессии
Перспективы и риски арбитражных споров. Ситуации, связанные со ст. 1027 ГК РФ
1. По договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау).
(п. 1 в ред. Федерального закона от 18.12.2006 N 231-ФЗ)
(см. текст в предыдущей редакции)
2. Договор коммерческой концессии предусматривает использование комплекса исключительных прав, деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя в определенном объеме (в частности, с установлением минимального и (или) максимального объема использования), с указанием или без указания территории использования применительно к определенной сфере предпринимательской деятельности (продаже товаров, полученных от правообладателя или произведенных пользователем, осуществлению иной торговой деятельности, выполнению работ, оказанию услуг).
3. Сторонами по договору коммерческой концессии могут быть коммерческие организации и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей.
4. К договору коммерческой концессии соответственно применяются правила раздела VII настоящего Кодекса о лицензионном договоре, если это не противоречит положениям настоящей главы и существу договора коммерческой концессии.
(п. 4 введен Федеральным законом от 18.12.2006 N 231-ФЗ)
Договор франчайзинга
Франчайзинг – это вид отношений между рыночными субъектами, когда Франчайзер, то есть правообладатель товарного знака, передает франчайзи – организации или предпринимателю, за определенную плату право на определенный вид деятельности в сфере предпринимательства.
Франчайзи, в свою очередь, может пользоваться бизнес системой Франчайзера, используя его бренд.
Субъектами по такому соглашению могут выступать как юридические, так и физические лица в качестве индивидуальных предпринимателей.
Данный вид отношений динамично развивается в Российской Федерации. В настоящее время яркими примерами франшиз являются такие сети, как «Макдональс», «Бургер Кинг», и многие другие.
На данный момент заключение договора между правообладателем товарного знака и лицом, желающим его использовать в своей предпринимательской деятельности, регламентируется гл. 54 Гражданского кодекса Российской Федерации «Коммерческая концессия».
Так как договор франчайзинга подлежит обязательному письменному оформлению, ниже мы рассмотрим поэтапно, как следует оформить документ и какие положения следует в нем прописать.
Преамбула
Договор коммерческой концессии
В преамбуле указываются следующие положения:
Договор вступает в юридическую силу только после того, как в нем будут прописаны все существенные условия. К таким условиям в нашем случае относятся:
Предмет
Информация о предмете договора служит фундаментальной составляющей при заключении любого соглашения. В нашем случае предметом будет выступать непосредственно сама франшиза. Также следует отметить, что помимо права использовать товарный знак, Франчайзи получает комплекс иных услуг от Франчайзера. К таким услугам относятся обучение, готовый план развития бизнеса и иные услуги. Выглядит раздел о предмете следующим образом:
В соответствии с настоящим соглашением Франчайзер передает Франчайзеру право пользования товарным знаком, право на использование коммерческого обозначения и секрет производства (Ноу-хау) за определенное договором вознаграждение.
Франчайзи имеет право пользования комплексом исключительных прав, которые принадлежат Правообладателю.
Франчайзи использует комплекс исключительных прав Франчайзера с целью осуществления предпринимательской деятельности в виде открытия кофейни.
Цена договора
Неотъемлемым разделом в настоящем соглашении является информация о стоимости пользования исключительными правами, а также о выплате роялти. Под роялти представляются ежемесячные денежные отчисления в пользу Франчайзера, который предоставляет комплекс исключительных прав. Вышеупомянутый раздел выглядит следующим образом:
Стоимость пользования исключительными правами составляет 500 000 (пятьсот) тысяч рублей 00 копеек и осуществляется в виде безналичного перевода денежных средств на банковский счет правообладателя в течение 3 (Трех) календарных дней с момента регистрации договора.
Размер ежемесячного роялти составляет 3% от выручки заведения и выплачивается путем безналичного перевода на банковский счет правообладателя не позднее 10 числа каждого месяца.
Права и обязанности сторон
В каждом из соглашений раздел об обязательствах Контрагентов является важной составляющей. В нашем же случае, положения об обязанностях – основа договора, ведь именно определение обязательств Франчайзера является одним из самых главных факторов успешного развития бизнеса.
В положениях указанного раздела важно четко указать, каким образом и с помощью каких услуг Фарнчайзер будет способствовать положительной динамике осуществления предпринимательской деятельности Франчайзи.
Выглядит это следующим образом:
Франчайзер вправе:
• Требовать своевременной выплаты роялти по настоящему соглашению.
• Требовать неразглашения секретов производства (ноу-хау).
Франчайзер обязуется:
• Передать право пользования исключительными правами и секретами производства Франчайзи.
• Предоставить брендбук с четко выстроенными положениями идеологии, сервиса, менеджмента, документооборота, продуктовой линейки и финансах проекта.
• Провести консультацию и дать рекомендации по подготовке к открытию кофейни от регистрации в качестве индивидуального предпринимателя до обучения персонала.
• Оказывать информационную поддержку в социальных сетях.
• Предоставлять маркетинговые материалы, которые являются необходимыми для успешного функционирования кофейни.
• Предоставить услуги штатного дизайнера для оформления интерьера.
• Оказывать бесплатную консультацию штатных бухгалтеров и юристов.
• Предоставить список партнеров, поставщиков, с кем сотрудничает Франчайзер на лояльных условиях.
• Обеспечить государственную регистрацию договора.
Франчайзи вправе:
• Требовать исполнения обязательств Франчайзера по настоящему договору.
Франчайзи обязуется:
• Своевременно оплатить стоимость переданных ему в пользование исключительных прав.
• Своевременно выплачивать ежемесячные роялти не позднее оговоренной соглашением даты.
• Не разглашать секреты производства (ноу-хау).
• Соблюдать инструкции Франчайзера.
Ответственность сторон
В этом разделе прописываются основания возникновения ответственности Контрагентов:
Стороны несут материальную ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по договору.
В случае несвоевременной выплаты роялти Франчайзи выплачивает пени в размере 3% от суммы задолженности за каждый просроченный день.
Заключение
В заключительных положениях указываются юридические адреса и реквизиты сторон. В конце документа ставятся подписи контрагентов и после Государственной регистрации соглашения договор франчайзинга считается заключенным.
Регистрация
Договор франчайзинга подлежит регистрации в органах Роспатента.
Договор франчайзинга с физическим лицом, не ИП
Когда может возникнуть необходимость заключить договор франчайзинга с физическим лицом, не ИП?
Причин тут может быть несколько:
2. Споры, вытекающие из договора франчайзинга, заключенного с гражданином, не ИП, рассматриваются в судах общей юрисдикции, а не арбитражных судах. Если в договоре франчайзинга не будет указана подсудность по месту нахождения продавца франшизы, то спор будет рассматриваться в районном (городском) суде, по месту жительства покупателя франшизы. Например, если франчайзи проживает в городе Сургуте, а продавец франшизы в Москве, то и судится продавец франшизы будет в Сургутском городском суде Ханты-Мансийского автономного округа, а не по месту своего нахождения.
3. Деятельность, вытекающая из договора франчайзинга, как правило, является предпринимательской, и гражданин, осуществляя такую деятельность без статуса ИП, будет нарушать действующее законодательство и рисковать получить штраф за осуществление предпринимательской деятельности без соответствующей регистрации.
4. У такого гражданина, как правило, возникают проблемы с контрагентами, арендаторами, поставщиками, исполнителями, заказчиками которые не приветствуют заключение соответствующих договоров с физическими лицами, не ИП, по целому ряду причин (например, возможность применения Закона о защите прав потребителей, необходимость выступать налоговым агентом франчайзи, в случае, если франшизой предусмотрено оказание услуг и пр.).
5. Такой гражданин не сможет иметь расчетный счет в банке, и иные обычные для предпринимателя атрибуты.
Тем не менее, несмотря на вышеизложенное, иногда, продавцы франшиз заключают договоры именно гражданами, не являющимися ИП.
Оправдать такой подход можно либо спешкой, либо неопытностью, либо неграмотностью, либо недобросовестностью продавца франшизы, который продает франшизы-пустышки, не имеющие под собой каких-либо серьезных оснований, и деятельность которого направлена только на получение денег обманом. В любом случае покупателю франшизы следует задуматься о приобретении франшизы у продавца, которому не важен статус покупателя франшизы.
При каких условиях гражданин (не ИП) может быть стороной договора франчайзинга?
Как было указано выше, гражданин (не ИП) не может выступать стороной договора коммерческой концессии (в силу положений статьи 1027 ГК РФ).
Тем не менее, договор франчайзинга можно заключить с физическим лицом, не являющимся ИП, если с таким гражданином заключается не договор коммерческой концессии, а лицензионный договор (смешанный договор), по которому такому физ. лицу предоставляется право использования объектов исключительных прав франчайзера (логотип, сайт, ноу-хау и пр.), оказываются консультационно-информационные услуги и пр., но при этом не передается товарный знак.
Таким образом, если продажа франшизы будет оформлена с физическим лицом, не являющимся ИП, договором франчайзинга в предусмотренной выше конфигурации, такой договор не будет признан недействительным в суде, лишь на том основании, что франчайзи не является ИП.
Несмотря на изложенное, мы крайне не рекомендуем заключать лицензионные договоры (смешанные договоры) с физическими лицами (не ИП), какими бы причинами это не было предусмотрено.
В случае, если необходимость в этом все же есть, то лучше воспользоваться конструкцией предварительного договора, опциона на заключение договора или опционного договора.
Рассказываю про договор франчайзинга с физическим лицом
Статья посвящена договору франчайзинга с физическим лицом. В ней рассматривается вопрос того, возможно ли такое соглашение, подробно описываются риски для франчайзера.
В процессе расширения компании франчайзер может получать самые разные предложения. И среди них – заключить договор франчайзинга с физическим лицом. О чём идёт речь? И возможно ли это? Давайте разбираться.
Обратите внимание! Речь идёт о физическом лице, которое не является ИП! Если у такого лица есть статус индивидуального предпринимателя, то договор с ним оформляется на стандартных основаниях!
Возможно ли заключить договор франчайзинга с физическим лицом
В первую очередь стоит отметить, что франшиза с физическом лицом, то есть заключение договора коммерческой концессии, невозможна. И даже если стороны подпишут соответствующее соглашение, оно не будет действительным, поскольку прямо противоречит статье 1027 ГК РФ. Там сказано, что сторонами при заключении подобного контракта могут быть коммерческие организации или граждане со статусом ИП. То есть обычные граждане в статье не упоминаются.
Таким образом, нельзя сказать, что франчайзинг с физическим лицом как таковой в принципе возможен. Обратите на это внимание!
Условия, при которых физическое лицо может быть стороной договора франчайзинга
В некоторых случаях франчайзеры действительно связывают себя договорными отношениями с физическими лицами. Однако это возможно, если речь идёт о лицензионном соглашении, предварительном или опционном контракте. Но даже с ними у франчайзера могут возникнуть проблемы, поскольку коммерческий смысл подобных договоров не всегда ясный. Как минимум, вопросы появятся с большой долей вероятности у налоговой службы.
Если вам нужна помощь в разработке договора – обратитесь ко мне, у меня большой практический опыт в этой сфере, буду рад помочь!
Причины, по которым договор франчайзинга лучше заключать с ИП или ООО
Продавать франшизу стоит ИП или ООО. И для этого есть серьёзные основания:
Смысл большинства соглашений, которые могут быть заключены между франчайзером и физическим лицом, так или иначе сводятся к предпринимательству. Но в то же время покупатель франшизы не регистрирует фирму или ИП. Следовательно, он занимается незаконной предпринимательской деятельностью, что означает проблемы с государственными органами. И они наступят в любом случае, рано или поздно. Причём проверки чаще всего проводятся в целом по сети.
Физическое лицо не может открыть расчетный счёт в банке. С ним в принципе довольно сложно будет вести дела.
С физическим лицом отказываются сотрудничать контрагенты, ему не сдадут официально офис, он не сможет нанять сотрудников, то есть открыть точку будет невероятно трудно. Причём неприятности могут поджидать буквально на каждом шагу.
Покупатель франшизы, будучи физическим лицом, вправе апеллировать к закону о защите прав потребителей. Следовательно, разрешить конфликт с ним будет ещё труднее, чем это даже кажется на первый взгляд.
Сомнительное сотрудничество франчайзера с физическим лицом способно привести к падению репутации всей сети. ИП или ООО могут отказаться покупать франшизу, если узнают о том, что её продают всем, в том числе и гражданам, не являющимися индивидуальными предпринимателями. Чаще всего так себя ведут недобросовестные франчайзеры, которые не дорожат репутацией собственной компании. В итоге подобное предпринимательское поведение способно помешать успешному расширению на рынке.
В теории и даже на практике франчайзер может заключить договор с физическим лицом. Однако с большой долей вероятности это принесёт ему слишком много проблем. Поэтому от такого решения лучше отказаться. А если физическое лицо хочет купить франшизу, ему стоит предложить зарегистрироваться в качестве ИП.
Нужна помощь в разработке договора франчайзинга? Напишите нам
Остались вопросы?
Напишите мне на почту, заполнив форму ниже, и я помогу разобраться в проблеме!
Либо воспользуйтесь одним из следующих контактов:
Договор франчайзинга: риски, правила, важные детали
Использование договора франчайзинга в предпринимательской деятельности весьма популярно. Организация бизнеса через систему франшизы позволяет владельцу торгового знака получать пассивный доход. Франчайзинг может быть удобным инструментом для структурирования группы компаний с целью формирования одного центра формирования прибыли.
Но еще договор франчайзинга зачастую используется как прикрытие в схемах по дроблению бизнеса. О том, что такое этот договор и какие могут быть риски при его использовании, поговорим в статье.
Общие положения
По договору коммерческой концессии (франчайзинга) одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности, на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау) (п. 1 ст. 1027 ГК РФ).
Таким образом, договор коммерческой концессии может как заключаться на определенный срок, так и быть бессрочным.
Этот договор предусматривает использование комплекса исключительных прав, деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя в определенном объеме (в частности, с установлением минимального и (или) максимального объема использования), с указанием или без указания территории использования применительно к определенной сфере предпринимательской деятельности (продаже товаров, полученных от правообладателя или произведенных пользователем, осуществлению иной торговой деятельности, выполнению работ, оказанию услуг — п. 2 ст. 1027 ГК РФ).
Договор коммерческой концессии в обязательном порядке подлежит регистрации в Роспатенте (п. 2 ст. 1028 ГК РФ). Если какое-либо из существенных условий будет отсутствовать, договор не будет зарегистрирован.
В договоре обязательно должны присутствовать следующие существенные условия:
Дополнительно могут быть указаны:
По договору франчайзинга правообладатель обязан (ст. 1031 ГК РФ):
В свою очередь, пользователь обязан (ст. 1032 ГК РФ):
Важно понимать, что правообладатель несет субсидиарную ответственность по предъявляемым к пользователю требованиям о несоответствии качества товаров (работ, услуг), продаваемых (выполняемых, оказываемых) пользователем по договору коммерческой концессии (ст. 1034 ГК РФ).
Кроме того, по договору франчайзинга объектом выступают исключительные права. Это означает, что правообладатель товарного знака должен предварительно зарегистрировать его. А в сам договор должны быть включены номер свидетельства о государственной регистрации товарного знака, реквизиты его владельца и приложено само изображение товарного знака.
Налоговые риски использования договора
Договор коммерческой концессии достаточно широко используется в практике при организации бизнеса группы лиц.
Изначально франчайзинг предполагает ведение под единым товарным знаком деятельности несколькими независимыми друг от друга субъектами, разделенными, как правило, по какому-то признаку — территориально, по количеству населения в регионе присутствия, масштабу деятельности.
Вместе с тем, использование франшизы объединяет субъектов ведения бизнеса: общие вывески, общие маркетинговые ресурсы или стратегии, единые правила ведения бизнеса и т.д.
Данные обстоятельства дополнительно привлекают внимание со стороны налоговых органов. Например на сайте ФНС России размещена публикация под заголовком «Как работать по франшизе и не попасть на дробление бизнеса», что уже дает понимание о векторе налогового контроля в данной сфере.
В судебной практике также имеются случаи предъявления претензий со стороны налоговых органов к бизнес-моделям, построенным по методу франчайзинга.
Показательным примером может служить нашумевшее «Дело KFC» (дела № А32-45354/2017, № А32-44581/2017, № А32-44543/2017, № А32-46644/2017). Налоговый орган посчитал, что франшиза использовалась исключительно с целью дробления бизнеса. Основанием для этого послужили следующие выводы:
В совокупности все эти признаки свидетельствовали об искусственном дроблении и убедили суд в налоговых злоупотреблениях.
Другим примером дробления бизнеса с использованием договора франчайзинга является дело ООО «КСК-М», где под дробление попала торговля топливом через АЗС (постановление АС Волго-Вятского округа от 31.03.2021 по делу № А11-2223/2017). В указанном деле суд также встал на сторону налогового органа, признав наличие схемы по искусственному дроблению бизнеса по следующим основаниям:
Стоит отметить, что претензии со стороны налоговых органов к договору франчайзинга могут возникнуть не только в связи с дроблением бизнеса. Поводом для доначислений может также послужить размер вознаграждения, уплачиваемое пользователем.
Мы обнаружили несколько кейсов, в которых основанием для предъявления налоговых претензий послужила нерыночная цена сделок, по передаче товарных знаков (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12.08.2015 по делу № А40 23890/14, постановление Арбитражного суда Центрального округа от 18.04.2017 по делу № А36-3051/2016). Объединяет данные дела то обстоятельство, что рыночная цена сделки определялась на основании проведенной экспертизы.
Рекомендации по минимизации налоговых рисков
Анализ судебной практики позволил нам выделить основные признаки использования франшизы с целью налоговых злоупотреблений:
С учетом проведенного анализа мы рекомендуем с целью минимизации налоговых рисков при построении бизнеса на основании договора коммерческой концессии учитывать следующие ключевые моменты
1. Содержание франшизы. Правообладатель должен иметь коммерчески привлекательную для всех третьих лиц модель работы по франшизе, которая бы предусматривала не только выплату вознаграждения со стороны пользователей, но и использование ими деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя.
Например, правообладатель может предоставить не только право пользования своим товарным знаком, но также проводить обучение персонала пользователей, внедрить на складах пользователей свою систему хранения товаров. В качестве маркетингового преимущества для пользователей можно использовать возможность размещение ими своих контактных данных на сайте правообладателя или упоминание пользователей в социальных сетях на аккаунте правообладателя.
2. Открытость франшизы. Информация о франшизе и условиях её приобретения должна быть размещена правообладателем в открытом доступе. Любое третье лицо должно иметь возможность приобрести франшизу. В связи с этим рекомендуется исключить случаи, когда договор франшизы заключен только с одной компанией и в течение длительного периода времени другие договоры отсутствуют.
3. Независимость сторон. Правообладатель должен быть полностью независим с пользователями франшизы. Независимость предполагается не только по принципу подконтрольности, родственных связей, но также должны отсутствовать пересечения по персоналу, аутсорсинговым компаниям, местам регистрации, банком обслуживания, использованию имущества. В связи с этим целесообразней не сдавать имущество, например, склады в аренду от правообладателя пользователям.
4. Цена франшизы. Несмотря на то, что налоговые органы не могут проводить контроль цен в порядке главы V.1 НК РФ между лицами, не являющимися взаимозависимыми, тем не менее многократное отклонение цены сделки от рыночного уровня может стать поводом для проверки цены на основании ст. 54.1 НК РФ. С учетом этого целесообразнее до заключения договора провести мониторинг цен по договорам коммерческой концессии в предполагаемой сфере деятельности.
5. Исполнение договора. Договор франшизы изначально предполагает комплекс взаимных прав и обязательств сторон, связанных с порядком использования товарного знака, обучению персонала пользователя, фирменной раскладке продукции и т.д. Все условия договора должны неукоснительно соблюдаться сторонами. Для этого у правообладателя должны иметься необходимые ресурсы: персонал, который проводит обучение, менеджеры, которые следят за развитием франшизы, зарегистрированные права на товарный знак, право на сайт и т.д. Исполнение взаимных обязательств должно подтверждаться соответствующими отчетами, в которых бы был подробно описан комплекс выполненных действий с каждой стороны.
Кроме того, стороны иногда могут не до конца выполнить свои обязательства по договору. Предусмотренная договором система штрафов и неустоек должна также исполняться сторонами. Другими словами, договор не должен существовать только «на бумаге». В случае проверки инспекторы должны видеть реальную деятельность по договору от обоих участников, которая документально зафиксирована.