договор о неконкуренции между юридическими лицами
Соглашение о неконкуренции: главное – не бояться
Как выглядит идеальный работник с точки зрения работодателя?
Портрет можно описывать довольно долго, но, в конечном счете, все сводится к простым истинам:
Про уход к конкурентам мы как раз и поговорим
Каждый уважающий себя работодатель сегодня считает своим долгом при подписании трудового договора с работником дать последнему на подпись не только трудовой договор, но и большое количество дополнений к нему. А еще – ознакомить с кучей локальных нормативно-правовых актов.
В числе таких дополнений – соглашение о неконкуренции (non-compete agreement, NCA или non-compete clause, NCC).
Как правило, таким документом работнику вменяется обязательство не трудоустраиваться в компании, осуществляющие идентичные с работодателем виды деятельности (т.е. к конкурентам) в период работы, а также в установленный срок после прекращения трудовых отношений. Кроме того, работнику запрещается создавать конкурирующие организации, т.е. начинать собственный бизнес в аналогичных сферах деятельности.
Получив оффер, при непосредственном трудоустройстве работник редко диктует собственные условия. И редкий человек отказывается от подписания подобных документов, пытаясь защитить свои права на свободный труд. И лишь впоследствии, задумываясь об уходе от работодателя, сотрудник начинает вспоминать, а какие обязательства он брал на себя, подписывая трудовой договор? И огорчается, вспомнив, какими невыгодными для него были условия NCA.
На самом деле, дела обстоят немного иначе. И картина для работников вырисовывается вполне радужная.
Труд свободен
Каждый имеет право свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию. Запрещаются любые виды дискриминации в сфере труда, граждане имеют право на защиту от безработицы. Об этом говорит Конституция нашей страны. И этого достаточно, чтобы говорить: положения NCA, подписанных на территории РФ, не могут применяться.
Действующее российское законодательство не содержит положений, предусматривающих возможность заключать соглашения о неконкуренции с работниками. И любые подобные документы однозначно нарушают свободу сотрудников, ограничивая их право на свободный труд и выбор рода деятельности.
Трудовые договоры не могут содержать условий, ограничивающих права или снижающих уровень гарантий работников по сравнению с установленными трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права. Если такие условия включены в договор, то они не подлежат применению.
Федеральным законом и иными нормативными актами не предусмотрено, что в трудовом договоре с работником, ином документе может быть предусмотрен запрет на действия работника в течение какого-либо срока после расторжения трудового договора, если такие действия могут привести к неблагоприятным последствиям для бывшего работодателя, в том числе на трудоустройство этого работника у другого работодателя, занимающегося теми же видами деятельности в той же области, что и прежний работодатель (Письмо Министерства труда и социальной защиты РФ от 19 октября 2017 г. № 14-2/В-942 О дополнительном соглашении о неконкуренции).
Поэтому каждый сотрудник должен помнить: такое условие, даже если оно будет включено в трудовой договор или содержится в отдельном документе, не будет подлежать применению как противоречащее трудовому законодательству и ограничивающее права работника.
Теперь обратимся к работодателям
Конечно, по их мнению, компании преследуют исключительно благие цели, пытаясь наложить ограничения на свободу работников. Например, NCA могут одновременно защитить:
Например, Трудовой кодекс РФ предусматривает, что стороны вправе предусмотреть в трудовом договоре дополнительное условие о неразглашении охраняемой законом тайны (коммерческой тайны).
Информацией, составляющей коммерческую тайну могут быть признаны сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и другие), в том числе о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, а также сведения о способах осуществления профессиональной деятельности, которые имеют действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности их третьим лицам, к которым у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании и в отношении которых обладателем таких сведений введен режим коммерческой тайны.
Как заставить работать соглашение о неконкуренции в России
Соглашение о неконкуренции – весьма распространенный способ защитить свои интересы для бизнеса. Действительно, бывшие сотрудники и партнеры могут нанести непоправимый урон компании, если просто принесут свои знания (и данные о вашем бизнесе) в стан «врага». Поэтому во многих странах (преимущество в странах общего права) есть такой правовой инструмент, как условие о неконкуренции. В этой статье мы проведем большой разбор конструкции условия о неконкуренции и его применение в России (спойлер – да, применять можно).
Всё самое хорошее и самое плохое к нам приходит с запада, это давно известно. С практикой применения Non compete также помогает опыт западных коллег. В настоящий момент можно выделить 9 существенных моментов, которые делают Non compete применимым и действующим в зарубежной практике:
1. Возмездность или встречное представление от компании
Non compete должно предусматривать вознаграждение работника за его неконкуренцию в будущем. Это необходимое условие для того, чтобы соглашение было действительным. Встречным представлением может быть не только материальная компенсация, но и новые должностные обязанности, повышение, новые льготы и прочее. Также вариантом может быть «садовый отпуск», об этом более подробно далее в статье.
2. Разумное по сроку ограничение конкуренции
Это либо вообще не указание конкретного срока, либо указания его достаточно длительным – 2-5 лет. Так вполне разумным будет период от 6 месяца до года. Общее правило заключается в том, что срок действия соглашения не должен превышать времени, разумно необходимого для защиты законных деловых интересов компании. То, что считается «разумным», варьируется от бизнеса к бизнесу и от разных должностей, учитывая фактор «устаревания» знаний.
3. Ограничение на небольшой территории
Соглашение Non compete должно предусматривать ограничение территории неконкуренции. Non compete обычно описывают ограниченную зону, в которой сотрудник не может конкурировать. Такая зона может определяться на основе списка городов или областей. “Разумное” географическое ограничение, как и определение разумного срока Non compete варьируется от бизнеса к бизнесу.
4. Использование индивидуального подхода
Non compete, который подходит для одного бизнеса или отрасли, может плохо подходить для другого. Точно так же Non Compete, созданный для использования с конкретным сотрудником или должностью, может быть неприменим, если используется с другим. Что называется, всех под одну гребенку.
5. Использовать Non compete при M&A сделках
Когда вы покупаете бизнес или активы бизнеса, стоит подумать над Non compete для владельцев или ключевого персонала приобретаемой компании, чтобы не конкурировать с этими же людьми впоследствии. Если продавцы бизнеса обладают ценными отношениями с клиентами, ноу-хау или навыками, покупатель должен подумать о том, чтобы настаивать на NDA и Non compete со стороны владельцев и ключевого персонала.
6. Использовать конструкцию переуступки соглашения
Продавец активов бизнеса может не прописать в соглашениях со своими сотрудниками право переуступки новому владельцу активов бизнеса, и это означает, что покупатель активов компании может не иметь возможности обеспечить соблюдение условий неконкуренции. Чтобы избежать такой ситуации Non compete должен включать положение, позволяющее компании передать права по соглашению третьему лицу, например покупателю бизнеса.
7. Отсутствие возможности выбора закона
Важно выбрать, законы какой юрисдикции будут регулировать соглашение. Неконкуренция может быть средством правовой защиты в одной юрисдикции, но запрещена в другой. Это создает серьезные проблемы для компаний, которые ведут бизнес в нескольких странах. В России неконкурентные соглашения скорее запрещены, но мы к этому еще вернемся. Это еще одна причина, по которой универсальный подход к неконкурентоспособности может нанести вред вашему бизнесу.
8. Неизменность соглашения
Обстоятельства вашего бизнеса и законы, регулирующие неконкурентную деятельность, время от времени меняются. Если это никак не изменяет Non compete и другие важные соглашения, они рискуют потерять актуальность для меняющихся потребностей бизнеса.
9. Надеяться только на Non compete
Ещё одним распространенным инструментом для обеспечения неконкурентности является «Садовый отпуск» или «garden/gardening leave». Распространен такой «отпуск» в в Великобритании, Ирландии, Австралии и Новой Зеландии.
Обычно такой инструмент используют в 2 случаях:
Понятно, что «Садовый отпуск» так называется, потому что предполагает, что сотрудник это время может посвятить своему саду, для англии это актуально, подстричь розовые кусты, например…
Оговорка о «Садовом отпуске» содержится либо в самом трудовом контракте, либо в соглашении о неконкуренции, и она признается судами обоснованной и законной.
Ну, и конечно, такой отпуск оплачивается 🙂
С базой разобрались, теперь конкретные примеры применения:
Нам более интересен кейс Белоруссии, и сейчас речь не про протесты, конечно. У нас и Белоруссии схожие правовые системы. В стране приняли Декрет №8, в котором предусмотрены следующие требования к соглашениям о неконкуренции:
добровольность сторон при заключении такого соглашения;
предоставление работнику компенсации за обязательство работника не конкурировать (размер компенсации и порядок ее уплаты устанавливается соглашением);
срок обязательства не должен превышать 1 года после прекращения трудовых отношений;
определение в соглашении территориальных границ этого обязательства;
определение в соглашении конкретного вида деятельности, в отношении которого оно применяется;
ответственность за нарушение соглашения (размеры, пределы – также определяются соглашением).
В российском законодательстве такая конструкция, как условие (соглашение) о неконкуренции прямо не предусмотрена. Как и во многих западных странах, условия, включаемые в такое соглашение (к примеру: ограничение занятия собственной практикой, запрет работать в аналогичной должности) признаются дискриминационными, а именно, нарушением 37-й статьи Конституции РФ. Согласно части 2 статьи 9 Трудового кодекса России трудовые договоры не могут содержать условия, ограничивающие права или снижающие уровень гарантий работников по сравнению с установленными трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права. Если такие условия включены в договор, то они не подлежат применению. Дополнительно в Письме Минтруда России от 19.10.2017 № 14-2/В-942 «О заключении дополнительного соглашения о неконкуренции» разъясняется, что соглашение о неконкуренции, будучи частью трудового договора, действует до момента его расторжения. И в целом положение, ограничивающее право работника на труд, нарушает трудовое законодательство, поэтому не влечет никаких юридических последствий.
Также соглашение о неконкуренции будет признано ничтожной сделкой, так как в соответствии со статьей 9 Гражданского кодекса отказ от права (права работать где-либо или с кем-либо) недействителен. Привлечь сотрудника к ответственности на основании такого условия будет невозможно.
Кажется, все не очень хорошо. Но обратимся к судебной практике:
Получается, что возможность заключать такие соглашения есть при определенных условиях. И эти условия должны учитывать зарубежную практику, в первую очередь разумность ограничений и возмездный характер самого соглашения. На наш взгляд интересным вариантом, который можно применить, может быть соглашение о неконкуренции с конструкцией «штрафного» опциона.
Данная конструкция применима в большей степени к партнерам, сособственикам бизнеса, у которых есть доля в бизнесе, либо к держателям опционов на получение долей или акций, у высшего менеджмента, например.
Напомним: опционом (в данном контексте) называют соглашение, по которому при наступлении определенных условий (истечение срока, выполнение KPI) лицо получает право на приобретение доли в бизнесе, либо кто-то получает право требовать у лица передачи ему доли.
Такое условие не будет противоречить Трудовому кодексу, а будет лишь являться условием для «срабатывания» опциона.
Также подобная модель использования Non compete соответствует критериям разумности и возмездности.
Пишите в комментариях ваши кейсы применения non-compete, и мы обсудим их вместе с вами 😉
Как компании защитить себя от неправомерных действий бывшего работника. Что такое «садовый отпуск»
Часто в зарубежных фильмах мы встречаем сцены, где работникам, которых хотят уволить, предлагают подписать «соглашение о неконкуренции», либо отправляют их в «садовый отпуск». При этом с работниками прощаются не бесплатно: после увольнения весь период, указанный в соглашении, оплачивается бывшим работодателем. Применимы ли данные институты в России, выяснила старший юрист компании Acsour Татьяна Звенигородская.
В чем суть «соглашения о неконкуренции»?
Чтобы предметно говорить о заключении соглашения о неконкуренции в России, сначала мы обратимся к современной зарубежной практике. В США и многих европейских странах (Германия, Великобритания, Франция и т.д.) активно практикуется заключение с работником соглашения о неконкуренции (non-compete agreement). Этот документ защищает права работодателя от действий работника, и потому является одним из самых интересных институтов трудового права. Основная цель соглашения — сохранение коммерческой тайны, поэтому по условиям такого договора бывшему работнику в течение определенного периода после увольнения запрещается:
— заключать трудовой договор с компанией-конкурентом по отношению к бывшему работодателю;
— занимать аналогичную должность и иметь схожий функционал на новом месте работы;
— создавать аналогичную бывшему работодателю компанию;
— иметь деловые отношения с клиентами бывшего работодателя.
Строго определенного списка условий нет, поэтому каждое из них устанавливается работодателем индивидуально. Считается, что за время действия соглашения работодатель должен «укрепить свои позиции»: нанять нового работника, передать ему клиентов, по-новому настроить бизнес-процессы.
А что насчет прав работника? Не является ли такое соглашение дискриминацией по отношению к бывшему сотруднику? Несмотря на то, что основной целью соглашения о неконкуренции является защита интересов бывшего работодателя, суды не всегда поддерживают его сторону в случае разбирательств. Ключевым моментом является цель заключения договора о неконкуренции. Если суд выяснит, что работодатель заключает с работником такой договор заведомо с целью его дискриминации, соглашение могут признать недействительным.
«Садовый отпуск» как способ обеспечить сохранность коммерческой тайны
Другой популярный институт, распространенный в зарубежных странах, называется «Садовый отпуск» или «garden/gardening leave[1]» (иногда его называют «Командировкой в сад») и является специфической практикой, распространенной в Великобритании, Ирландии, Австралии и Новой Зеландии. «Садовый отпуск» предоставляется работникам иностранных организаций в основном по двум причинам:
1. На государственной службе — в случае перехода работника в другую государственную организацию (или другую должность), однако при временном отсутствии свободного рабочего места (например, когда предыдущий работник должен еще отработать какое-то время, а новый работник, назначенный на должность, весь этот период должен подождать);
2. При работе в коммерческой организации — в случае, если бывший работодатель опасается, что его работник раскроет коммерческую тайну конкурентам и/или уведет клиентов.
Почему отпуск называется «садовым»? Считается, что в свободное время работник может «заниматься своим садом», ожидая вызова на работу либо окончания срока такого отпуска.
Как правило, оговорка о «садовом отпуске» присутствует в самом трудовом договоре, поэтому работник изначально соглашается на такие условия и не может «переиграть» условия договора при увольнении. Изменение данного пункта возможно только по двустороннему соглашению с работодателем, однако, если он категорически откажется отменять «садовый отпуск», либо изменять его срок, то закон будет полностью на стороне работодателя.
Срок такого «отпуска» может быть различным: от трех месяцев до трех лет. При этом предыдущий работодатель выплачивает работнику ежемесячную зарплату в том же объеме. Привлекательно, не правда ли? Однако практика показывает, что оговорку о «садовом отпуске» включают в договор не всем работникам, а, в основном, том-менеджерам компаний, а также узкоспециализированным работникам.
Как я уже упоминала, основная цель данных институтов — защита конфиденциальной информации и коммерческой тайны бывшего работодателя. Но что же относится к коммерческой тайне? Пришло время немного отойти от зарубежной практики и обратиться к законодательству Российской Федерации.
Защита конфиденциальной информации и коммерческой тайны
В России коммерческая тайна подлежит особой охране. Это подтверждается положениями Федерального закона № 98-ФЗ «О коммерческой тайне». При этом в соответствии со ст. 3 данного ФЗ, каждая компания самостоятельно определяет информацию, относящуюся к коммерческой тайне. Помимо этого, во всем мире (в том числе и в России) распространена практика заключения соглашения/договора о неразглашении конфиденциальной информации (non-disclosure agreement, NDA) не только с работниками, но и с представителями клиентов компании. В соответствии с положениями ФЗ «О коммерческой тайне», за разглашение коммерческой тайны работодатель может привлечь работника к дисциплинарной, гражданско-правовой, административной или даже уголовной ответственности.
Тем не менее, ни закон «О коммерческой тайне», ни договор о неразглашении информации не являются достаточной альтернативой «соглашению о неконкуренции», так как по сути имеют разные цели, хотя частично и содержат совпадающие по содержанию интересы работодателя. Так, например, цель NDA — защита ценной для работодателя информации как в период работы, так и после увольнения. А цель «соглашения о неконкуренции» заключается в защите законных прав и интересов работодателя посредством запрета работнику на дальнейшее трудоустройство. Разница очевидна, тем более что в данном случае предметом ограничения является не только использование ценной для бизнеса информации, но самой личности работника компанией-конкурентом. Возникает закономерный вопрос: так возможно ли внедрить зарубежную практику защиты коммерческой тайны в России?
Проанализировав судебную практику, можно сделать вывод о том, что суды поддерживают решения работодателей о наложении дисциплинарного взыскания в форме увольнения за разглашение коммерческой тайны. Однако работодатель должен доказать факт нарушения режима коммерческой тайны. К слову, Верховный суд ещё в 2004 году дал разъяснения по данному вопросу.
В соответствии с п. 43 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» (далее — «ТК РФ»), работодатель обязан представить доказательства того, что разглашенная работником информация относится к государственной, служебной, коммерческой или иной охраняемой законом тайне, либо к персональным данным другого работника, а также тот факт, что эти сведения стали известны работнику в связи с исполнением им трудовых обязанностей и он обязывался не разглашать такие сведения. Фраза «обязывался не разглашать эти сведения» как раз и подразумевает подписание некого документа, будь то NDA или ЛНА работодателя.
В пример хочу привести решение Головинского районного суда г. Москвы по делу № 2-5055/2013 от 08.10.2013. Гражданин Х. был принят на работу в ООО «Сотмаркет» на должность помощника юриста. Согласно заключенному трудовому договору, Х. обязался не разглашать информацию, включенную в перечень сведений, составляющих коммерческую тайну работодателя, с которым Х. ознакомлен. Х., выполняя распоряжение своей начальницы, в служебных целях отсканировал ряд финансовых документов. Данные документы Х. переслал третьим лицам в Skype. Данный факт стал известен в процессе проведения служебного расследования, комиссия зафиксировала данную информацию. Х. отрицал свою вину. В результате уволен на основании пп. «в» п.6 ч.1 ст. 81 ТК РФ за разглашение коммерческой тайны. Считая факт распространения коммерческой тайны не доказанным, Х. обратился с иском в суд. Суд признал увольнение законным.
Этот случай не является единственным, когда суд принимал сторону работодателя, чья коммерческая тайна была разглашена путем совершения неправомерных действий работником.
Заключение соглашения о неконкуренции в России: красивая бумажка или основание для суда?
Законодательством РФ не предусмотрено, что в трудовом договоре или в любом другом документе может быть включен запрет на действия работника после его увольнения, которые могут привести к неблагоприятным последствиям для бывшего работодателя[i] (например, на заключение трудового договора с конкурентом).
Наши законодатели считают, что институт «соглашения о неконкуренции» носит дискриминирующий характер по отношению к работнику. Свобода труда является неотъемлемым элементом свободы личности и характерна для значительного большинства современных конституций и вообще для демократического правового государства[2]. Несмотря на это, случаи заключения соглашения о неконкуренции уже начали возникать и в России. В последнее время даже появились свежие судебные дела по этому вопросу. Так в деле № 33- 52632/2018 Московский городской суд (апелляционная инстанция) отменил решение первой инстанции и встал на сторону работодателя. Бывший работник ООО «КОНСТРАКТОР РУС» пытался взыскать с работодателя вознаграждение, положенное ему по условиям соглашения о неконкуренции в случае выполнения определенных условий. Суд первой инстанции удовлетворил требования работника о взыскании вознаграждения, но в суде апелляционной инстанции работодателю удалось доказать нарушение работником условий, выполнение которых и должно было повлечь выплату вознаграждения.
Описанное дело примечательно тем, что суды признали соглашение о неконкуренции документом, имеющим юридическую силу. Из этого следует вывод, что Россия начинает перенимать зарубежную практику использования формы соглашения о неконкуренции в трудовых отношениях. Однако без закрепления этого института на уровне федерального закона любые условия, которые ограничивают право сотрудника на свободный труд, все еще могут быть признаны ничтожными. На данный момент заключать соглашение о неконкуренции можно, только надеясь на добросовестность сотрудника.
Так нужна ли данная практика в России? Безусловно, к любому вопросу стоит подходить адекватно. Если российские компании переймут зарубежную практику частично, то данный институт не будет работать, да и в принципе иметь силу ввиду дискриминационного характера. Например, если компания поставит запрет работнику в течение определенного времени трудоустраиваться в другую компанию, при этом не выплачивая ему компенсацию. Такие действия будут абсолютно точно расценены государственными и судебными органами как дискриминация работника.
При этом российский работодатель в сложившийся на сегодняшний день ситуации может очень серьезно пострадать от действий работника. Если коммерческая тайна защищена законом, то действия по «переманиванию» других работников и клиентов могут быть расценены судом иначе, чем раскрытие коммерческой тайны третьим лицам. Подписание с работниками соглашения о неконкуренции может послужить определенной защитой даже сегодня (исходя из новой судебной практики), поэтому каждому работодателю стоит предусмотреть в своих ЛНА данную возможность.
[1] Определение их Кембриджского словаря: garden leave is a period of time after an employee leaves a job when they continue to be paid but are not allowed to go to work or to begin a new job.
[2] Урчуков Р.М. Соглашение о неконкуренции как ограничение свободы труда работников // Трудовое право в России и за рубежом. 2019. N 3. С. 31 — 34.
Письмо Министерства труда и социальной защиты РФ от 19 октября 2017 г. № 14-2/В-942 О дополнительном соглашении о неконкуренции
Хватит гуглить ответы на профессиональные вопросы! Доверьте их экспертам «Клерка». Завалите лучших экспертов своими вопросами, они это любят!
Ответ за 24 часа (обычно раньше).
Вся информация про безлимитные консультации здесь.