договор отступного по недвижимости между физическими лицами
Договор отступного по недвижимости между физическими лицами
Стороны вправе согласовать условие о предоставлении отступного на любой стадии существования обязательства, в том числе до просрочки его исполнения.
Предоставлением отступного могут быть прекращены не только договорные обязательства, но и, например, обязательства из неосновательного обогащения и обязательства по возврату полученного на основании недействительной сделки, если это не нарушает прав и охраняемых законом интересов третьих лиц, публичных интересов или не противоречит существу первоначального обязательства (пункты 2 и 3 статьи 307.1 ГК РФ).
По смыслу статей 407 и 409 ГК РФ стороны вправе прекратить первоначальное обязательство предоставлением отступного как полностью, так и в части, в отношении основного и (или) дополнительных требований.
При неясности условий соглашения и невозможности установить, была воля сторон направлена на прекращение обязательства полностью или в какой-либо части, толкование соглашения осуществляется в пользу того, что первоначальное обязательство прекращается полностью, а также прекращаются дополнительные требования по нему, включая обязанность уплатить неустойку.
3. Соглашение об отступном может предусматривать предоставление отступного как непосредственно в момент заключения такого соглашения, так и в будущем. Если моменты заключения соглашения и предоставления отступного не совпадают, между сторонами возникает факультативное обязательство, по которому должник вправе как исполнить первоначальное обязательство, так и предоставить отступное, которое кредитор обязан принять (статьи 308.2, 406, 409 ГК РФ).
При этом судам следует учитывать, что стороны также вправе заключить соглашение, которое порождает право кредитора по своему выбору потребовать либо исполнения первоначального обязательства, либо иного указанного в соглашении предоставления. В этом случае к отношениям по исполнению обязательства применяются правила об альтернативных обязательствах (статьи 308.1, 320 ГК РФ).
Воля сторон на выбор факультативного или альтернативного обязательства устанавливается путем толкования условий соответствующего соглашения (статья 431 ГК РФ). При наличии сомнений толкование осуществляется в пользу выбора сторонами факультативного обязательства (пункт 2 статьи 320.1 ГК РФ).
4. В случае заключения соглашения об отступном кредитор не вправе требовать исполнения первоначального обязательства до истечения установленного сторонами срока предоставления отступного, если иное не установлено таким соглашением. Если стороны не договорились об ином, в отсутствие согласованного срока для предоставления отступного в качестве исполнения факультативного обязательства должник вправе предоставить отступное в течение разумного срока с момента заключения соглашения. Когда должник предоставляет отступное по истечении указанного срока, кредитор вправе отказаться от принятия отступного и потребовать исполнения первоначального обязательства (пункт 1 статьи 314, пункт 1 статьи 320.1, статья 421 ГК РФ).
5. Если должник в течение соответствующего срока не осуществил факультативное предоставление (не предоставил отступное), кредитор вправе потребовать исполнения первоначального обязательства, но не предоставления отступного (пункт 1 статьи 320.1, статья 409 ГК РФ). В таком случае кредитор вправе воспользоваться средствами защиты, установленными на случай неисполнения первоначального обязательства, включая взыскание неустойки и (или) процентов за просрочку исполнения первоначального денежного обязательства, которые начисляются начиная с первого дня просрочки исполнения первоначального обязательства.
Если по соглашению сторон в качестве отступного передано недвижимое имущество, однако должник уклоняется от регистрации перехода права собственности на этот объект, кредитор вправе потребовать осуществления такой регистрации (пункт 1 статьи 6, пункт 3 статьи 551, абзац второй пункта 1 статьи 556 ГК РФ).
В случае если в принятом кредитором отступном будут обнаружены скрытые недостатки, то он вправе воспользоваться средствами защиты, предусмотренными правилами о соответствующем этому предоставлению договоре, если иное не вытекает из существа обязательства или предмета предоставления. Например, если в качестве отступного по возмездному договору было предоставлено имущество ненадлежащего качества, кредитор может воспользоваться средствами защиты, указанными в статье 475 ГК РФ, или иными средствами защиты в зависимости от допущенного нарушения (например, статьи 460, 461 ГК РФ), если иное не вытекает из существа отношений по передаче отступного.
7. По смыслу статьи 409 ГК РФ, если взамен обязательства по уплате денег в качестве отступного предоставляется имущество, в отношении которого действует преимущественное право покупки, лицо, обладающее этим правом, может воспользоваться средствами защиты, предусмотренными на случай нарушения такого преимущественного права.
8. Следует учитывать, что в отношении первоначального договора и договора, на основании которого предоставляется отступное, могут быть установлены разные требования к форме, в частности, в связи с тем, что возникающий между сторонами договор подпадает под признаки обязательства иного вида или в отношении сделок с имуществом, которое передается в качестве отступного, установлены специальные требования к форме. В таком случае к соглашению об отступном подлежат применению наиболее строгие из этих правил о форме сделки (пункт 1 статьи 452 ГК РФ). Например, если в качестве отступного предоставляются доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью, то соглашение об отступном должно быть нотариально удостоверено (пункт 2 статьи 163 ГК РФ, пункт 11 статьи 21 Федерального закона от 8 февраля 1998 года N 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»).
9. Истечение срока исковой давности по первоначальному обязательству не препятствует заключению соглашения об отступном. Соглашение об отступном, заключенное в письменной форме после истечения срока исковой давности, в зависимости от его содержания может быть квалифицировано в качестве признания долга (пункт 2 статьи 206 ГК РФ).
Юридические особенности соглашения об отступном
По общему правилу обязательства прекращаются надлежащим исполнением. Однако, Гражданский кодекс РФ предусматривает несколько вариантов замены одного обязательства другим в случае, когда выполнить то, о чём стороны договорились изначально, не представляется возможным. Одним из возможных вариантов решения такой проблемы является отступное, которое позволяет должнику получить отсрочку исполнения обязательства и возможность погасить долг приемлемым для него способом.
Понятие отступного
Отступное — это один из способов прекращения обязательств, который заключается в предоставлении должником кредитору с согласия последнего взамен исполнения денег или иного имущества (ст. 409 ГК РФ). Применяется оно тогда, когда должник не может исполнить сделку способом, который был изначально установлен. Например, вместо выплаты суммы займа заемщик предоставляет имущество или вместо оказания услуг исполнитель передает денежные средства.
Закон не определяет виды обязательств, которые можно прекратить предоставлением отступного. Согласно разъяснениям Пленума Верховного Суда РФ предоставлением отступного прекращаются не только договорные обязательства, но и, например, обязательства, которые возникают из неосновательного обогащения, обязательства возвратить полученное по недействительной сделке (абз. 3 п. 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11.06.2020 N 6 «О некоторых вопросах применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о прекращении обязательств») (далее — Постановление Пленума ВС РФ № 6).
Статья 409 ГК РФ не содержит в данном вопросе каких-либо запретов, в отличие, например, от новации (пункт 1 статьи 414 ГК РФ) и зачета (статья 411 ГК РФ). Наиболее распространенными обязательствами, которые прекращаются по соглашению об отступном, являются обязательства по договорам купли-продажи, поставки, возмездного оказания услуг, займа.
При этом предоставление отступного не должно нарушать права и интересы третьих лиц, публичные интересы и противоречить существу первоначального обязательства (п. 2 Постановления Пленума ВС РФ № 6).
Сделка по предоставлению отступного будет признана недействительной, если в результате ее совершения нарушаются данные требования, например, ущемляются права и интересы третьих лиц. Так, суд признал недействительным предоставление обществом отступного одному из его участников при его выходе из общества в виде передачи имущества, составляющего практически все активы общества. В данном споре суд поддержал истца — первого вышедшего из общества участника, которому на момент судебного разбирательства была выплачена лишь часть действительной стоимости доли. Как указал суд, при таких обстоятельствах соглашение о предоставлении в качестве отступного объектов, составляющих все имущество общества, в счет выплаты действительной стоимости доли второму вышедшему участнику, злонамеренно произведено без проведения расчетов с первым вышедшим из Общества участником в нарушение очередности возникновения денежных обязательств и нарушает корпоративные права истца на получение от общества действительной стоимости доли (Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.04.2018 N 13АП-1543/2018, 13АП-1538/2018 по делу N А56-68094/2017).
Также отметим, что как сказал Верховный суд, отступное не должно противоречить существу первоначального обязательства, при этом не пояснив, что понимается под таким «существом». Представляется, что под существом обязательства имеются ввиду его особенности, характерные черты, которые не позволяют заменить его иным предметом исполнения. В качестве примера можно привести алиментное обязательство, которое носит личный неимущественный характер. «Откупиться» от исполнения установленной законом родительской обязанности по уплате алиментов было бы очевидно противоречащим существу семейных отношений между родителями и детьми.
Отступным обязательство может быть прекращено как полностью, так и в части, в отношении основного и/или дополнительных требований. Например, стороны в соглашении об отступном могут определить, что первоначальное заемное обязательство по возврату суммы займа и выплате начисленных процентов прекращается предоставлением отступного только в отношении тела займа.
Если стороны намерены прекратить только часть обязательства, это нужно обязательно указать в соглашении, в противном случае погасится весь долг, то есть сам заем и начисленные по нему проценты (п. 3 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 21.12.2005 N 102 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 409 Гражданского кодекса РФ»).
При неясности условий соглашения в какой части обязательство прекращено, оно считается прекращенным полностью, включая неустойку и иные дополнительные требования (п. 2 Постановления Пленума ВС РФ № 6). Данное правило действует даже в случае, если стоимость отступного меньше долга (п. 4 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 21 декабря 2005 г. N 102 Обзор практики применения арбитражными судами ст. 409 ГК РФ).
НДФЛ: особенности исчисления и уплаты при получении имущества (имущественных прав) по соглашению об отступном в деле о банкротстве
Действующее гражданское законодательство в качестве одного из способа прекращения обязательства закрепляет отступное. Статья 409 Гражданского кодекса Российской федерации (далее по тексту статьи – ГК РФ) устанавливает, что обязательство может быть прекращено предоставлением взамен исполнения отступного.
Предметом соглашения об отступном может выступать:
— работы, услуги или иное предоставление.
Институт отступного в современных экономических реалиях получил широкое распространение. Следует отметить, что необходимость «отступиться» от текущего неисполненного обязательства (не только договорного) путем замены объекта исполнения, актуальный, однако имеющий пробелы в законодательном регулировании, инструмент, используемый в делах о несостоятельности (банкротстве).
Разумеется, использование отступного в делах о банкротстве, имеет ряд особенностей, вызванных спецификой правового института. Так, законодатель в 2016г. ввел в ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» статью 142.1 в которой четко и подробно изложил когда допускается отступное и какие требования к нему предъявляются.
Отступное не новый институт для Российской Федерации, практика применения отступного в делах о банкротстве уже сложилась, однако, даже хорошо знакомый системе российского права институт, имеет пробелы.
Пожалуй самый неочевидный, но способный «ударить по карману» пробел законодательства кроится в налоговых последствиях заключения отступного.
Чтобы разобраться в сложившейся ситуации, ознакомиться с мнениями на этот счет и сделать выводы, построенные на всестороннем анализе, необходимо начать с того, что же является объектом налогообложения. Итак, согласно ст.38 НК РФ объект налогообложения – это реализация товаров (работ, услуг), имущество, прибыль, доход, расход или иное обстоятельство, имеющее стоимостную, количественную или физическую характеристику, с наличием которого законодательство о налогах и сборах связывает возникновение у налогоплательщика обязанности по уплате налога.[1]
Объектом же обложения по налогу на доходы физических лиц является доход, полученный налогоплательщиком [2] в соответствии со ст. 209 НК РФ.
Следовательно, определяющим фактором будет наличие дохода. Статья 41 НК РФ определяет доход как экономическую выгоду в денежной или натуральной форме, учитываемой в случае возможности ее оценки и в той мере, в которой такую выгоду можно оценить. Обращаем внимание на тот факт, что доход согласно легальному определению это именно экономическая выгода.
Если доход это экономическая выгода, а отступное один из способов прекращения обязательства, предполагается, что лицо обязательства, с которым прекратились, не должно извлечь экономической выгоды. Иными словами, если займодавец предоставил заем, заемщик «отступился» и удовлетворил требование займодавца, предоставив последнему, например, имущественные права в том же размере, едва ли займодавец извлек доход. Из приведенного примера следует, что если дохода нет, следовательно, и обязанность уплаты НДФЛ не возникает, однако, на практике, возникают и иные ситуации, когда стоимость переданного имущества (или имущественных прав) превышает размер задолженности. Что тогда?
С одной стороны п.1 ст.201 НК РФ закрепляет собой перечень доходов от источников в Российской Федерации и перечень доходов от источников за пределами Российской Федерации. Перечень не содержит в себе отступного. Однако, исполнительный орган власти дал свои разъяснения на этот счет.
Согласно позиции Минфин, изложенной в письме от 22.11.2019 №03-04-06/90662 превышение стоимости имущества, переданного в качестве отступного при прекращении обязательства по возврату заемных средств, над размером суммы предоставленного займа сумма такого превышения является доходом налогоплательщика-заимодателя и подлежит обложению НДФЛ.
На первый взгляд, отступное действительно удобный способ прекращения обязательства. Ситуация же заключения соглашения об отступном в делах о банкротстве имеет свои особенности, и в ряде случаев способны сделать такой инструмент не рациональным.
ВС РФ в Определении Верховного Суда Российской Федерации № 302-ЭС18-528 от 21.02.2019 подробно и ясно высказался о том, что даже в ситуации когда один из конкурсных кредиторов готов заключить соглашение об отступном предварительно погасив все задолженности по текущим платежам и удовлетворить требования всех кредиторов, такое соглашение об отступном не отвечает требованиям закона.
Во-вторых, в качестве отступного может быть предоставлено только имущество должника, не обремененное залогом. Следовательно, конкурсным кредиторам, чьи требования не обеспечены залогом, зачастую не приходится рассчитывать на получение имущества (имущественных прав) по соглашению об отступном (согласно статистики от 16.03.2020г. доля удовлетворенных требований кредиторов не превышает 5%).[3]
В-третьих, Погашение требований кредиторов путем предоставления отступного допускается только при условии соблюдения очередности и пропорциональности удовлетворения требований кредиторов с учетом положений пп. 12 и 13 ст. 142.1 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», которые устанавливают обязанность кредитора своевременно дать согласие арбитражному управляющему, а также пропорциональность удовлетворения требований кредиторов при наличии согласия от нескольких кредиторов.
И иные требования закона, которые преимущественно регламентируют порядок принятия решения собранием кредиторов, порядок уведомления кредиторов и порядок определения цены имущества, передаваемого на основании соглашения об отступном.
Особого внимания заслуживает требование п. 14 ст. 142.1 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» согласно которому в случае, если законодательством Российской Федерации предусмотрена возможность удовлетворения требований кредитора или уполномоченного органа только в денежной форме, обязательным условием соглашения об отступном с кредитором той же или последующей очереди является внесение на специальный банковский счет должника суммы денежных средств в размере, достаточном для погашения соответствующих требований кредиторов или уполномоченного органа, удовлетворение которых законодательством Российской Федерации предусмотрено только в денежной форме, пропорционально размеру погашаемых требований кредитора, заключающего соглашение об отступном.
Попробуем смоделировать еще один пример, связанный с заключением соглашения об отступном, при которому, стоимость имущества, передаваемого по соглашению превышает размер требования кредитора. Например, реестр требований составляет 10 млн. руб., требование кредитора 5 млн. руб. (50% от реестра), требование второго кредитора 2 млн. руб. (20% от реестра), и требование третьего кредитора составляет 3 млн. руб. (30% от реестра), и имущество, нереализованное на торгах за 10 млн. руб., то есть, возможна ситуация при которой принимая имущество по отступному, первый кредитор получая удовлетворение больше своего требования, прежде всего должен удовлетворить требования иных кредиторов в сумме на 5 млн. руб. Однако, налоговые последствия для кредитора могут оказаться для последнего неожиданными. Дело в том, что согласно действующему законодательству, по отступному кредитор получает на 5 млн. больше своего требования, и эти 5 млн. действуя добросовестно кредитор должен задекларировать и уплатить налог, однако, фактически кредитор не обогатился на эту сумму, так как был вынужден внести 5 млн. руб. на специальный счет должника для удовлетворения требований иных кредиторов.
Подобная ситуация представляется неприемлемой, и явно нуждающейся в дополнительном законодательном регулировании. Трудно не согласиться, что доход (экономическая выгода) должен состоять из полученного кредитором за минусом вынужденных трат, связанных с исполнением требования закона.
Обращаем внимание на то обстоятельство, что НК РФ, устанавливая размер налоговой ставки, содержит в себе 4 вида ставок:
— общая (основная) составляющая 13%(15%);
— пониженная в отношении некоторых доходов 9%;
То есть, закон знает исключения при определении размера налоговой ставки, путем установления пониженной для отдельных видов доходов, однако закон их связывает с правоотношениями возникшими до 2007г. Тем не менее, для определения размера ставок налогообложения все же закон закрепляет исключения.
Определившись с тем фактом, что налоговые последствия в случаях принятия имущества (имущественных прав и т.д.) по соглашению об отступном в размере превышающем требование кредитора наступают, с размером налоговой ставки, остался не исследован вопрос о моменте возникновения налоговых последствий.
Момент возникновения налоговых последствий неразрывно связан с моментом получения исполнения по соглашению об отступном, так как сделка является реальной. Сам факт заключения соглашения об отступном обязательство не прекращает.
Подытоживая вышесказанное, полагаем целесообразным дополнить действующее законодательство (ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», НК РФ), пересмотреть налоговые последствия, так как фактически отступное на практике не всегда связано с получением кредитора дохода, кроме того, на практике заключение соглашения отступного фактически является единственным эффективным инструментом для кредитора удовлетворить свое требование.
Новый Пленум ВС РФ № 6 об отступном: все хорошо, или есть подводные камни?
Пленум ВС РФ в Постановлении № 6 от 11/06/2020 «О некоторых вопросах применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о прекращении обязательств» (ПП ВС № 6) изложил отдельные разъяснения относительно отступного, зачета, новации, прощения долга, невозможности исполнения и тп.
В этом посте хочу прокомментировать положения об отступном, которому посвящены пункты 2-9 ПП ВС № 6.
Пункт 2. Все и всегда + пункт 9.
Первое. “Правила об отступном не исключают, что в качестве отступного будут выполнены работы, оказаны услуги или осуществлено иное предоставление (пункт 1 статьи 407, статья 421 ГК РФ)”.
Это означает, что Пленум ВС РФ предложил максимально широкое понимание предмета отступного, использовав термин “имущество” в значении, почти тождественном объектам гражданских прав (ст. 128 ГК РФ). Это вполне возможно, учитывая многозначность термина “имущество” и принцип диспозитивности. По этой логике отступным может быть все, что считается встречным предоставлением (ст. 423 ГК РФ).
Вопрос в том, не создает ли такое толкование риск смешания отступного с новацией?
Традиционно на практике и в доктрине с учетом “умеренного” толкования текста ст. 409 ГК РФ (“уплата денежных средств и передача иного имущества”) предметом отступного признавались разнообразные вещи и права, в частности, (не)делимые, (не)движимые, (не)потребляемые), титул на вещь без передачи самой вещи, доля в праве собственности на вещь, различные оборотоспособные имущественные права доля в УК, право требования к третьему лицу, исключительные права на результаты РИД. При таком подходе разница между отступным (замена именно исполнения) и новацией (замена существующего обязательства именно новым обязательством – п. 1 ст. 414 ГК РФ) была вполне понятна и соответствовала различиям в правовым конструкциях.
По действующей ст. 409 ГК РФ правопрекращающий эффект отступного наступает не ранее, чем будет передано исполнение (концепция отступного как реального договора). Напротив, юридический эффект новации возникает уже в силу заключения соглашения (концепция новации как консенсуального договора). Проще говоря, процесс создания/ приобретения како-либо имущества для предоставления в качестве отступного сторонами не регулируется. Новация, наоборот, предполагает возникновение самостоятельных прав и обязанностей для целей исполнения нового обязательства.
Разъяснение Пленума ВС РФ, как представляется, было бы более точным, если бы в качестве возможного предмета отступного было указано не просто “выполнение работ”, “оказание услуг” (такая терминология предполагает возникновение длящегося обязательства), а предоставление результата работ и услуг (акцент на предоставлении).
Можно, конечно, вспомнить преждюю редакцию ст. 409 ГК РФ до внесения изменений в ГК РФ Федеральным законом от 8.03.2015 № 42-ФЗ, применительно к которой в практике ВАС РФ сформировался подход к отступному как консенсуальной сделке, которая трансформирует прежнее обязательство в факультативное и дает должнику возможность выбрать, какое исполнение предоставлять (п. 1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 21.12.2005 № 102). А также посмотреть на пункт 3 ПП ВС № 6 (см. ниже) и заподозрить ВС РФ в том, что он пытается указать на отсутствие строгих и непреодолимых границ между консенсуальными и реальными сделками, особенно если рассматривать их через призму факультативных и альтернативных обязательств.
Вместе с тем, дело не в том, насколько ВС РФ прав или не прав, а в том, насколько его разъяснения точны, понятны и исключают смешение различных конструкций.
Таким образом, поскольку некорректная фраза вполне себе может изменить смысл договоренностей (думали об отступном, а заключили новацию, и наоборот), при оформлении соглашения о прекращении обязательства лучше лишний раз проверить терминологию, чтобы понимание сторон о том, чем и как прекращается прежнее обязательство, совпадало.
Второе. Идея допустимости заключения соглашения об отступном на любой стадии существования обязательства (до или после просрочки), в отношении любых требований (основных и/или дополнительных), в любом объеме (полностью или частично) и в отношении любого вида обязательства (договорного и внедоговорного, включая возврат исполненного по недействительной сделке) не нова и, учитывая свободу договора, вполне оправдана.
Любопытно, что в п. 9 ПП ВС № 6 дополнительно указано, что “Истечение срока исковой давности по первоначальному обязательству не препятствует заключению соглашения об отступном. Соглашение об отступном, заключенное в письменной форме после истечения срока исковой давности, в зависимости от его содержания может быть квалифицировано в качестве признания долга (пункт 2 статьи 206 ГК РФ)”. На мой взгляд, было бы горазно логичнее сказать об этом в п. 2 ПП ВС № 6 в развитие общей идеи о том, что соглашение об отступном можем быть заключено в отношении любых видов обязательств, чтобы не создавать почву для возможных рассуждений о том, а не скрывается ли в п. 9 ПП ВС № 6 какой –либо дополнительный смысл.
Ссылка на истечение исковой давности является средством защиты должника, которое он вправе как использовать, так и не использовать. Поскольку прекращение обязательства заключением соглашения об отступном является реализацией воли, в том числе, должника, постольку заключение такого соглашения означает и отказ должника использовать соответствующее средство защиты.
В этом смысле оговорка ВС РФ о том, что дополнительно соглашение об отступном может быть квалифицировано в качестве признания долга именно “в зависимости от содержания” у меня вызывает сомнения. Поскольку, руководствуясь изложенной выше логикой, сложно представить, а в каких случаях соглашение об отступном не будет одновременно признанием существования долга по первоначальному обязательству.
Третье. ВС РФ указал, что “При неясности условий соглашения и невозможности установить, была воля сторон направлена на прекращение обязательства полностью или в какой-либо части, толкование соглашения осуществляется в пользу того, что первоначальное обязательство прекращается полностью, а также прекращаются дополнительные требования по нему, включая обязанность уплатить неустойку”. Предложенный вариант толкования, учитывая неразработанность правил о толковании договоров в целом, понятен и обеспечивает стабильность оборота. Если что-то прекратилось, то целом и в полном объеме в чем бы это ни выражалось.
Вместе с тем, подобный подход создает риск того, что суды в случае спора не будут разбираться в тонкостях тех или иных формулировок и “доходить до сути хотений сторон”, особенно если необходимо изучать не только текст соглашения, но и сопутствующую переписку.
Соответственно, практически полезно при согласовании условий отступного составить что-то похожее на чек-лист (какие требования есть, в каком объеме и т.п.), чтобы зафиксировать договоренности в строгом соответствии с волей сторон.
Пункт 3 и 5. Отступное vs (?) факультативное vs (?) альтернативное обязательство.
Представляется, что это явный возврат к концепции отступного как консенсуальной сделке, который сформировался до внесения изменений в ст. 409 ГК РФ в 2015 г. (см. п. 1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 21.12.2005 № 102). Это подтверждается и содержащимся в п. 5 ПП ВС № 6 указанием на то, что в режиме факультативного обязательства кредитор до предоставления отступного вправе требовать только тот предмет исполнения, который предусмотрен первоначальным обязательством. Как следствие, если должник не исполняет первоначальное обязательство и при этом не предоставляет отступное, кредитор может использовать только те меры защиты, которые соответствуют первоначальному предмету исполнения (поскольку именно его кредитор может требовать, а вот настаивать на передаче отступного не может).
Вместе с тем, поскольку в действующей редакции ст. 409 ГК РФ отступное все-таки сформулировано в качестве реальной сделки, ВС РФ приходится отдавать приоритет толкованию в пользу факультативного обязательства при наличии каких-либо собмнений: “Воля сторон на выбор факультативного или альтернативного обязательства устанавливается путем толкования условий соответствующего соглашения (статья 431 ГК РФ). При наличии сомнений толкование осуществляется в пользу выбора сторонами факультативного обязательства (пункт 2 статьи 3201 ГК РФ)”.
Практически это означает, что если кредитор заключает соглашение об отступном, которое может быть передано в будущем, и действительно заинтересован в его получении, в тексте соглашения недвусмысленно должно быть указано на альтернативный характер обязательства.
Пункт 4. Может ли срок предоставления отступного блокировать предоставление по основному обязательству?
Пленум ВС РФ указывает, что “В случае заключения соглашения об отступном кредитор не вправе требовать исполнения первоначального обязательства до истечения установленного сторонами срока предоставления отступного, если иное не установлено таким соглашением”. При этом “в отсутствие согласованного срока для предоставления отступного в качестве исполнения факультативного обязательства должник вправе предоставить отступное в течение разумного срока с момента заключения соглашения”.
Лично мне такое разъяснение представляется противоречащим не только действующей редакции ст. 409 ГК РФ, в которой закреплена концепция отступного как реальной сделки, но и разъяснениям самого ВС РФ, содержащимся в пунктах 3 и 5 ПП ВС № 6 о приоритете квалификации соглашения об отступном, если оно должно быть передано в будущем, в качестве факультативного обязательства.
Получается, что по умолчанию право требования кредитора по первоначальному обязательству фактически блокируется на определенный период времени. То есть право есть, но вроде бы его и нет. Причем права требовать передачи отступного тоже нет.
В случае, если отступное заключено в отношении уже просроченного обязательства, такое разъяснение ВС РФ выглядит тем более странно. Особенно, когда ВС РФ указывает, если должник предоставит отступное с просрочкой, то кредитор может от него отказаться и потребовать предоставления опять первоначального предмета исполнения. То есть по умолчанию при заключении отступного должник находится в более привилегированном положении и получает не один, а два бонуса: не только возможность предоставить отступное, но и возможность ничего не предоставлять в течение определенного периода времени ( пока не наступит срок предоставления отступного или пока не истечет разумный срок, длительность которого впридачу может стать самостоятельным предметом спора). Вероятно, за этот период времени и взыскивать неустойку за просрочку тоже нельзя.
На мой взгляд, было бы логичнее допустить, что подобного рода ограничения как раз должны быть предусмотрены соглашением сторон и являться следствием прямого выражения на это воли.
Учитывая же текущую редакцию разъяснений ВС РФ, получается, что когда кредитор не хочется временно лишится возможности реализовать свои права хотя бы по первоначальному обязательству, если он согласился на отступное, которое может быть предоставлено в будущем, то на это надо прямо в соглашении об отступном указать, а также недвусмысленно прописать, когда и какие штрафные санкции и за что взыскивать, чтобы избежать лишних судебных споров.
Пункт 6,7. Качество отступного.
“Если предложенное отступное не соответствует соглашению сторон, а при отсутствии специальных указаний в соглашении – обычно предъявляемым требованиям, кредитор вправе отказаться от приемки ненадлежащего отступного, предложенного должником, и воспользоваться средствами защиты, установленными законом или договором на случай нарушения первоначального обязательства. В случае если в принятом кредитором отступном будут обнаружены скрытые недостатки, то он вправе воспользоваться средствами защиты, предусмотренными правилами о соответствующем этому предоставлению договоре, если иное не вытекает из существа обязательства или предмета предоставления. Например, если в качестве отступного по возмездному договору было предоставлено имущество ненадлежащего качества, кредитор 4 может воспользоваться средствами защиты, указанными в статье 475 ГК РФ, или иными средствами защиты в зависимости от допущенного нарушения (например, статьи 460, 461 ГК РФ), если иное не вытекает из существа отношений по передаче отступного”.
Данное разъяснение вполне логично. Нормой ст. 409 ГК РФ действительно не регулируются вопросы качества отступного. Если стороны отдельно этот вопрос не урегулировали соглашением об отступном, то в случае приемки отступного применяться должны правила, аналогичные ответственности продавца в купле –продаже. В случае же отказа от некачественного отступного остаются меры защиты, предусмотренные для первоначального обязательства.
Вместе с тем, стоило бы добавить, что если предметом отступного являются услуги и работы, то, по смыслу закона, должны применяться и правила об ответственности подрядчика/услугодателя. Учитывая, что оценка качества услуг может быть осложнена множеством нюансов, желательно прописывать ожидания от услуг в соглашении отступном.
Пункт 8. Более строгая форма.
Пункт 8 ПП ВС № 6 не вызывает вопросов и полностью соответствует устоявшемуся правилу о приоритете более строгой формы.
“В отношении первоначального договора и договора, на основании которого предоставляется отступное, могут быть установлены разные требования к форме, в частности, в связи с тем, что возникающий между сторонами договор подпадает под признаки обязательства иного вида или в отношении сделок с имуществом, которое передается в качестве отступного, установлены специальные требования к форме. В таком случае к соглашению об отступном подлежат применению наиболее строгие из этих правил о форме сделки (пункт 1 статьи 452 ГК РФ). Например, если в качестве отступного предоставляются доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью, то соглашение об отступном должно быть нотариально удостоверено”.
Таким образом, разъяснения ВС РФ, на мой взгляд, хотя и предоставляют участникам оборота более широкие возможности по использованию конструкции отступного, но без детальной и осознанной проработки текста соглашения могут фактически лишить кредитора того, на что он расчитывал, заключая соглашение об отступном. Поэтому главное – внимательность.