договор подряда на время отпуска основного работника
Подписка на обзоры и консультационные материалы.
Услуги
О возможности работать по гражданско-правовому договору в период своего отпуска на том же месте работы у того же работодателя
Вопрос:
Можно ли работать по гражданско-правовому договору в период своего отпуска на том же месте работы у того же работодателя?
Ответ юриста
Заключение гражданско-правового договора с работником, который уже работает у работодателя по трудовому договору, на время его основного оплачиваемого отпуска не противоречит законодательству Российской Федерации при условии отсутствия в данных отношениях признаков трудовых отношений. По должности, предусмотренной трудовым договором, заключение гражданско-правового договора не допускается.
Согласно ч. 1 ст. 37 Конституции РФ каждый имеет право свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию.
Гражданское законодательство устанавливает, что граждане и юридические лица свободны в заключении договора (ст. 421 Гражданского кодекса РФ). В силу п. 1 ст. 420 ГК РФ договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей.
Из изложенного следует, что гражданин имеет право свободно заключать договоры гражданско-правового характера и выполнять на их основе работы. То есть работник организации во время основного оплачиваемого отпуска может свободно распоряжаться знаниями, навыками, умениями и вступать в гражданско-правовые отношения со своим работодателем.
Законодательство Российской Федерации не запрещает работодателю и работнику вступать в гражданско-правовые отношения в том числе в случае, если между вышеуказанными лицами уже существуют трудовые отношения.
Вместе с тем трудовое законодательство РФ устанавливает, что заключение гражданско-правовых договоров, фактически регулирующих трудовые отношения между работником и работодателем, не допускается (ч. 2 ст. 15 Трудового кодекса РФ). В противном случае на основании ч. 4 ст. 5.27 Кодекса РФ об административных правонарушениях за уклонение от оформления или ненадлежащее оформление трудового договора либо заключение гражданско-правового договора, фактически регулирующего трудовые отношения между работником и работодателем, работодатель может быть привлечен к административной ответственности.
В Письме Минтруда России от 13.08.2014 N 17-3/В-383 указано, что законодательство РФ допускает привлечение лиц к работе на основании договоров гражданско-правового характера только в случаях, если данные договоры фактически не регулируют трудовые отношения между работником и работодателем, то есть физические лица по договору гражданско-правового характера выполняют иную оплачиваемую работу, не предусмотренную трудовым договором.
Таким образом, при заключении гражданско-правового договора со штатным работником важно, чтобы данный договор не содержал признаков, присущих исключительно трудовому договору, и поручаемое работнику задание не являлось его трудовой функцией, предусмотренной трудовым договором.
Из ст. 15 ТК РФ следует, что трудовыми отношениями признаются отношения, основанные на соглашении между работником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции (работы по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретного вида поручаемой работнику работы) в интересах, под управлением и контролем работодателя, подчинении работника правилам внутреннего трудового распорядка при обеспечении работодателем условий труда, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором.
С учетом изложенного можно сделать вывод, что в ситуации, когда работодатель желает заключить с работником гражданско-правовой договор по должности, предусмотренной его трудовым договором, когда характер и объем работ будут совпадать, заключение гражданско-правового договора в данном случае не допускается. При необходимости с работником во время его основного оплачиваемого отпуска в случае взаимного согласия можно заключить гражданско-правовой договор (о выполнении работ, оказании услуг, договор подряда и т.п.) по другой должности, однако он не должен содержать в себе признаки трудового договора.
Рекомендации по разграничению трудового договора и смежных гражданско-правовых договоров приведены в Письме ФСС РФ от 20.05.1997 N 051/160-97.
Таким образом, привлечение изъявившего желание работника, устроенного по трудовому договору, к работе во время отпуска по гражданско-правовому договору не является нарушением трудового законодательства РФ при условии, что выполнение работ (оказание услуг) не совпадает с трудовой функцией, предусмотренной трудовым договором.
Разъяснение дано в рамках услуг «ЛИНИИ КОНСУЛЬТАЦИЙ» консультантом по правовым вопросам ООО НТВП «Кедр-Консультант» Макшаковым Игорем Борисовичем, сентябрь 2019 г.
При подготовке ответа использована СПС КонсультантПлюс.
Данная консультация прошла контроль качества:
Что нужно знать про договор подряда во время отпуска и других ситуаций
Можно ли подписать договор подряда на время отпуска? Допустим, один из начальников организации ушел в ежегодный отпуск. Однако фактически он продолжает работу, управляя своим департаментом удаленно. Как правильно оформить данные правоотношения? Можно ли заключить договор подряда на время отпуска с физическим лицом? Говорим об этом в нашем обзоре.
Запрета на работу в отпуске нет
Сразу скажем, что запрета на работу по гражданско-правовому договору во время ежегодного оплачиваемого отпуска действующее законодательство не содержит. Поэтому сотрудника-отпускника, в том числе из руководящего состава предприятия, можно привлечь к сотрудничеству по договору гражданско-правового характера.
Договор подряда – это обязательство подрядчика выполнить для заказчика работу, за которую последний должен заплатить (ст. 702 ГК РФ).
Объяснение этому следующее. Время ежегодного отпуска работник может использовать по своему усмотрению. Один из возможных вариантов его использования – оказание услуг или выполнение работ по договору ГПХ (ст. 106 ТК РФ). Тем более что ни трудовое, ни гражданское законодательство этого не запрещают.
Главное, чтобы за заключенным гражданско-правовым договором не были скрыты трудовые отношения. Ведь за это работодателя могут оштрафовать (ст. 19.1 ТК РФ, ч. 4 ст. 5.27 КоАП РФ).
Больничный работе не помеха
Еще одна распространённая ситуация – возможность заключить договор подряда на время больничного. Как и в случае с отпускным периодом, препятствий для заключения такого договора с приболевшим сотрудником нет. Конечно, при условии, что самочувствие этого сотрудника позволяет ему оказывать услуги (выполнять работы) для какой-либо организации (ИП).
Образец согласия может быть оформлен в произвольной форме. Например, в виде визы родителей ребенка на самом договоре. Подробнее об этом см. «Договор подряда с несовершеннолетними»
Также довольно часто можно встретить ситуацию, когда предприятие заключает договор подряда на время декретного отпуска сотрудниц, выполняющих ответственную работу. В том числе главных бухгалтеров, начальников структурных подразделений компании и т. д. При этом важно, чтобы заключенный договор не содержал в себе признаки трудового соглашения. В противном случае у организации могут возникнуть проблемы с возмещением больничного пособия за счет средств ФСС России.
На время испытания
Что касается договора подряда на время испытательного срока, то это в большинстве случаев банальная попытка прикрыть нежелание сразу подписывать трудовой контракт.
Также отметим, что по договору подряда никакого испытательного периода установлено быть не может.
На время практики
Ничто не мешает организации оформить договор подряда на время практики соответствующего ученика, студента. Это освобождает от многих обязанностей в рамках трудовых отношений, но одновременно заставит детально прописать, что предприятие ждёт от практиканта на деле.
Работа во время отпуска: что про это важно знать
Бывают ситуации, когда без отпускника решить проблему не удается. Можно просить его выйти, но нельзя заставить. Согласно ст. 114 и 115 ТК РФ персоналу положен ежегодный оплачиваемый отпуск на 28 календарных дней, и работодатель обязан подчиниться закону. Иногда и сами работники не стремятся отдыхать, а предпочитают подзаработать. Расскажем, как вернуть отпускника и оформить совмещение отдыха с подработкой.
Как происходит вызов из оплачиваемого отпуска
Если возникла производственная необходимость, можно отозвать работника обратно, но только при его согласии (ст. 125 ТК). Так бывает, когда начинаются проверки контролирующих органов или возникают авралы. При этом работник вправе отказаться, и это не будет нарушением трудовой дисциплины (п. 37 Постановления Пленума ВС РФ от 17.03.2004 № 2 от 17.03.2004).
Еще есть категории людей, которых нельзя «возвращать» из отпуска, даже если они сами хотят выйти (ст. 125 ТК):
Нельзя пригласить человека на пару часов. Если оформили отзыв, значит он будет работать полный день по трудовому договору. Полставки оформляют только совместителям.
Чтобы не было проблем с проверяющими, нужно грамотно оформить вызов.
Сначала подготовим уведомление о необходимости срочного выхода (с описанием причин и сроков), вручим его работнику лично или отправим почтой:
Ответить он может отдельным документом или же сделает пометку прямо на уведомлении. Работодатель должен дождаться письменного согласия.
Получив одобрение сотрудника, издадим приказ об отзыве из отпуска. В дальнейшем он станет основанием для корректировки выплат, внесения правок в график отпусков и отметок в табеле учета рабочих смен.
Бухгалтер пересчитает выплаченные отпускные. Излишек придется вернуть, ведь нельзя получить компенсацию и зарплату одновременно. Деньги передаются в кассу или вычитаются из будущих начислений. Уплаченные суммы по налогам и взносам сторнируют. Неиспользованные дни отдыха работник возьмет в другое удобное для него время или оставит на следующий год.
Часто сотрудники, получившие отпускные, рассчитывают еще и на зарплату, но это невозможно. Компенсация положена только за период, превышающий 28 календарных дней. Например, у госслужащих отпуск 30 дней, поэтому они могут просить оплаты за 2 дня.
Если уж вызвали работника, то и зарплату придется перечислять согласно трудовому соглашению. А в табеле учета ставить явки и количество отработанных часов.
Работа во время отпуска и договор ГПХ
Можно предложить сотруднику подзаработать по договору гражданско-правового характера (ГПХ). Тогда он получит и отпускные по основной должности, и вознаграждение за дополнительные услуги.
При составлении гражданско-правового договора следует учесть, что деятельность не должна дублировать прямые обязанности работника и подчиняться внутреннему распорядку предприятия. Иначе можно говорить о маскировке гражданским договором трудового.
Продавца Елену вызвали в магазин из-за болезни напарницы. Женщина уже получила отпускные и согласилась при условии, что ей заплатят и за отработанные дни. Они заключили гражданский договор. Но раз она выполняла свои прямые обязанности, то произошла маскировка договоров. По ГПХ Елену можно было привлечь, но не на ее рабочее место, а, например, для ремонта стен или уборки территории.
Если контролирующие органы обнаружат подмену договоров, то оштрафуют должностных лиц и предпринимателей на 1-5 тыс., а фирму — на 30-50 тыс. рублей (ст. 5.27 КоАП).
Отличительные черты договоров:
Условия договора
Трудовой
Гражданско-правовой
Работодатель и работник
Заказчик и исполнитель (подрядчик)
Зарплата в рублях (не ниже МРОТ)
Вознаграждение по договоренности деньгами или натуральной формой
Бессрочный или на определенный период
Дата сдачи четко установлена договором
Во время отпуска выполнять по договору ГПХ схожий функционал можно в сторонней организации. А если в своей — то выполняя совсем другие работы. В этом случае оплата будет в размере, определенном соглашением. А по основному месту занятости отпускные уже выплачены.
Работа в отпуске для совместителей
Если человек параллельно трудится на другой ставке, то в отпуск он идет одновременно с обеих. Нельзя уйти на отдых с одной должности и продолжить выполнять обязанности на другой.
Даже когда на совмещении не отработано 6 месяцев, работнику все равно дают дни авансом (ст. 286 ТК РФ).
А вот из декрета выходить можно, но на неполный день. При этом и зарплата начисляется, и пособие по уходу за ребенком до 1,5 лет сохраняется.
Нужно нанять сотрудника на короткий срок: как правильно оформить трудовые отношения
Читайте также
Оформление сотрудников по договорам ГПХ: преимущества и подводные камни
Как предотвратить блокировку онлайн-кассы
Патентная система налогообложения изменилась с 2021 года: плюсы и минусы
Как выбрать чат-бота для бизнеса
Какие налоги платит ИП на общей системе налогообложения
Владельцу бизнеса не всегда целесообразно заключать бессрочный трудовой договор с работником. Рассказываем, как правильно нанять сотрудника на короткий срок в соответствии с российским трудовым законодательством.
Из этой статьи вы узнаете:
Срочный трудовой договор
Срочный трудовой договор заключают, когда работодатель и работник хотят установить трудовые отношения на определенный срок. Это могут быть сезонные или временные работы, замещение основного сотрудника на время длительного больничного или различные производственные практики и стажировки начинающих специалистов. По истечении заданного срока трудовой договор может быть прекращен или перезаключен.
Заключая трудовой договор — срочный или бессрочный — работодатель делает запись в трудовой книжке исполнителя. Кроме того, трудовые отношения подразумевают оплачиваемый отпуск и при необходимости больничные листы для работника.
В соответствии со статьей 56 ТК РФ, сторонами трудового договора являются работодатель и работник. Предмет договора — личное выполнение работником определенных обязанностей. Рабочий процесс в этом случае регламентирован должностной инструкцией и происходит под управлением и контролем работодателя.
Компания обязана обеспечить сотруднику подходящие условия труда: подготовить рабочее место, выдать форму и инструменты, оплатить мобильную связь, провести инструктаж по технике безопасности. Если работника необходимо отправить в командировку, работодатель компенсирует связанные с поездкой расходы.
Определенные обязательства трудовой договор накладывает и на работника: он должен следовать внутреннему трудовому распорядку компании, присутствовать на рабочем месте в рабочее время, выполнять должностные обязанности и распоряжения руководства.
Вероника искала первую работу после окончания учебы в вузе. В одной из компаний менеджер по логистике уходила в декретный отпуск, и Веронике предложили поработать на ее должности. Стороны заключили срочный трудовой договор на весь период декретного отпуска и планируемого отпуска по уходу за ребенком.
Во время отпуска сотрудница забеременела еще раз, так что работодателю пришлось продлить ее отпуск и перезаключить срочный трудовой договор с Вероникой. Спустя 5 лет сотрудница вернулась на рабочее место, которое работодатель был обязан сохранить за ней. Вероника же получила желаемый опыт работы по специальности, запись в трудовой книжке и «белую» зарплату.
Как рассчитываются налоги и взносы при работе по срочному трудовому договору
Как бессрочный, так и срочный трудовой договор обязывает работодателя удерживать с начисленной заработной платы налог на доходы физических лиц — 13%. От оставшейся суммы нужно рассчитать и выплатить взносы в фонды: социального страхования (ФСС) — 2,9% (или 1,8% — за работников, которые не являются гражданами России), пенсионный (ПФР) — 22%, и обязательного медицинского страхования (ФОМС) — 5,1%.
Работодатель должен удерживать этот налог и взносы ежемесячно, причем уплатить их необходимо до числа месяца, следующего за расчетным месяцем.
Договор гражданско-правового характера
Договор гражданско-правового характера (далее — ГПХ) регулируется положениями ГК РФ. Его сторонами являются заказчик (юридическое лицо) и исполнитель (ИП, физическое или юридическое лицо). Предмет договора — не выполнение работы, а ее результат — например, это может быть оформленный сайт организации или законченный ремонт помещения.
На гражданско-правовые отношения не распространяются нормы трудового права — это значит, что работодатель не обязан оплачивать отпуск и больничный. Заказчик также не должен регулярно выплачивать заработную плату — вопрос оплаты труда в этом случае решается по соглашению сторон, например, по факту выполнения работы и ее приемки на основании акта выполненных работ.
С другой стороны, при заключении договора ГПХ исполнитель не становится частью компании — он не обязан подчиняться внутреннему регламенту и находиться на рабочем месте в определенные часы. Он также может не работать самостоятельно, а привлекать для выполнения поставленной задачи третьих лиц.Единственная обязанность исполнителя — это выполнить работу в заданный срок.
Раньше я работала в банке, в его штате не было архивариуса. В какой-то момент накопилось очень много документов, которые нужно было архивировать — а руки до этого ни у кого не доходили.
Руководство решило не открывать отдельную ставку, а принять архивариуса на выполнение заданного объема работы по договору ГПХ. Пришел подрядчик, обработал весь объем документации и получил оплату по акту. Все остались довольны: организация не стала расширять штат, а подрядчик получил официальную временную подработку.
— Юлия Казанцева, HR-эксперт
Виды договоров ГПХ
Существуют несколько видов договоров ГПХ. Все они регулируются разными статьями ГК РФ. Перечислим основные из них:
Виды договоров ГПХ
На практике при найме сотрудника на короткий срок заказчик и исполнитель чаще всего заключают договор подряда.
Как рассчитываются налоги и взносы при работе по договору ГПХ
Период работы по договору ГПХ обязательно включается в трудовой стаж исполнителя и в перспективе будет учитываться при начислении пенсии — это утверждено Постановлением Правительства РФ от 02.10.2014 № 1015.
Соответственно, работодатель обязан платить страховые взносы в ПФР — 22% от суммы вознаграждения, а также в ФОМС — 5,1%. А вот на платежах в ФСС компания экономит: работодатель может застраховать сотрудника от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний — но лишь в том случае, если это предусмотрено условиями договора. Также работодатель обязан удержать из вознаграждения работника НДФЛ в размере 13%.
Если же в качестве исполнителя выступает не физическое лицо, а индивидуальный предприниматель, то работодатель не платит налоги и взносы — подрядчик должен сделать это самостоятельно.
Как переквалифицировать договор подряда в трудовой договор
Как правило, исполнителю выгоднее работать по трудовому договору — в этом случае он имеет право на больничный и отпуск, а также регулярные гарантированные выплаты заработной платы. А вот заказчику выгоднее заключить договор подряда, чтобы сэкономить на налогах.
На страже интересов исполнителя стоит Трудовая инспекция. Инициировать проверку и подать иск в суд могут налоговые органы, ФСС и ПФР, а также сам исполнитель — для этого ему следует обратиться с жалобой в районную прокуратуру или Государственную инспекцию труда.
Во время проверки инспекция может решить, что договор ГПХ регулирует трудовые отношения — если обнаружит, что соблюдены их объективные признаки. Тогда работодателю и работнику придется заключить трудовой договор, а датой его вступления в силу станет день подписания договора ГПХ. В этом случае работодателю также придется заплатить штраф и доначислить необходимые взносы в ФСС.
Признаки трудовых отношений
Чтобы защитить свои интересы, работодатель тоже может обратиться в суд для признания договора, заключенного с физическим лицом, договором ГПХ. Это можно сделать на основании следующих признаков:
Выводы
© 1995–2021, ПАО БАНК «СИАБ». Базовая лицензия №3245 от 10.12.2019.
196 084, г. Санкт-Петербург, Черниговская ул.,
д.8, лит. А, пом. 1-Н
Подработка сотрудника во время отпуска по ГПД: что нужно знать?
Можно ли во время ежегодного оплачиваемого отпуска допускать к работе сотрудника для исполнения его основных трудовых обязанностей по гражданско-правовому договору? Нет, нельзя.
Отдыхающий может подработать по ГПД у другого работодателя. При заключении такого договора у своего работодателя нужно учитывать важные нюансы.
Как можно работать во время отпуска?
Если работник и работодатель решили заключить гражданско-правовой договор на время отпуска, то важно понимать, что такой договор не маскирует трудовые отношения.
Трудовые инспекторы будут выяснять, действительно ли отдыхающий сотрудник нанят для выполнения какого-то поручения или данный договор просто «прикрывает» незаконный отказ от отдыха.
Если гражданско-правовой договор фактически будет регулировать трудовые отношения между работником и организацией, т. е. работник будет подчиняться правилам внутреннего трудового распорядка, будет выполнять функцию по должности в соответствии со штатным расписанием, то заключать такой договор нельзя.
Поэтому при найме работника по ГПД должны быть соблюдены определенные условия, а именно:
При соблюдении данных условий работник может подработать и получить и отпускные по основной должности, и вознаграждение за дополнительные услуги по ГПД.
Читайте в бераторе «Практическая энциклопедия бухгалтера»
Если в организации возникла необходимость в работнике, который находится в отпуске, можно отозвать его из отпуска. Работнику, которого пришлось отозвать из отпуска, с первого дня работы нужно начислять зарплату. Отпускные же придется пересчитать исходя из уменьшенного количества дней отпуска.
Что грозит работодателю?
Если инспектором будет установлено, что договор ГПД фактически является трудовым, то работодателю будет грозить штраф (п. 4 ст. 5.27 КоАП РФ):
Читайте в бераторе «Практическая энциклопедия бухгалтера»
Будьте всегда в курсе последних изменений в бухучёте и налогооблажении!
Подпишитесь на Наши новости в Я ндекс Дзен!
Мы пишем полезные статьи, чтобы помочь вам разобраться в сложных проблемах бухучета, переводим сложные документы «с чиновничьего на русский». Вы можете помочь нам в этом. Это легко.
*Нажимая кнопку отплатить вы совершаете добровольное пожертвование