договор подряда со штатным работником на дополнительные работы
Договор подряда со штатным сотрудником: «прибыльные» сложности
«Оплата труда: бухгалтерский учет и налогообложение», 2009, N 3
Однако не все работодатели задумываются над вопросом, как учесть вознаграждение по договору гражданско-правового характера со штатным работником. Можно ли отнести данные расходы к расходам на оплату труда? И вообще, можно ли заключать такой договор со штатным работником?
Договор гражданско-правового характера со штатным работником в свете норм трудового законодательства
Договор гражданско-правового характера со штатным работником: порядок учета в целях исчисления налога на прибыль
По вопросу учета данных расходов в целях исчисления налога на прибыль позиция финансового ведомства за последние несколько лет претерпела изменения, к счастью, в пользу налогоплательщиков.
В соответствии с п. 21 ст. 255 НК РФ к расходам на оплату труда в целях применения гл. 25 НК РФ относятся, в частности, расходы на оплату труда работников, не состоящих в штате организации-налогоплательщика, за выполнение ими работ по заключенным договорам гражданско-правового характера (включая договоры подряда), за исключением оплаты труда по договорам гражданско-правового характера, заключенным с индивидуальными предпринимателями.
При этом согласно п. 21 ст. 270 НК РФ при определении налоговой базы по налогу на прибыль не учитываются затраты в виде расходов на любые виды вознаграждений, предоставляемых руководству или работникам, помимо вознаграждений, выплачиваемых на основании трудовых договоров (контрактов).
Таким образом, выплаты штатным работникам за выполнение ими работ или оказание услуг по договорам гражданско-правового характера в состав расходов на оплату труда не включаются.
Судьи также поддерживали позицию Минфина (см., например, Постановление ФАС ПО от 25.09.2007 N А55-15619/2006).
Следует отметить, что финансисты рассмотрели только случай, когда договор гражданско-правового характера заключен с работником, не состоящим в штате. При этом расходы по договорам гражданско-правового характера с индивидуальными предпринимателями, не состоящими в штате, учитываются в целях обложения налогом на прибыль в соответствии с пп. 41 п. 1 ст. 264 НК РФ. Список прочих расходов, связанных с производством и реализацией, является открытым, следовательно, и данные расходы могут быть учтены в качестве иных расходов, связанных с производством и реализацией (пп. 49 п. 1 ст. 264 НК РФ). Конечно, при условии их экономической обоснованности и документального подтверждения. Именно такой позиции придерживаются Минфин в своих последних разъяснениях (см., например, Письма от 19.08.2008 N 03-03-06/2/107, от 27.03.2008 N 03-03-06/3/7, от 22.08.2007 N 03-03-06/4/115, от 29.03.2007 N 03-04-06-02/46, от 29.01.2007 N 03-03-06/4/7, от 26.01.2007 N 03-04-06-02/11, от 19.01.2007 N 03-04-06-02/3), а также ФНС (от 20.10.2006 N 02-1-08/222@). Есть и примеры судебных решений, поддерживающих данный подход (см., например, Постановление ФАС ПО от 07.06.2008 N А55-14265/2007).
На что обратить внимание при заключении гражданско-правового договора со штатным сотрудником, чтобы можно было признать его экономически обоснованным?
Как документально подтвердить расходы на выплату вознаграждений штатным сотрудникам по договорам гражданско-правового характера?
В качестве документального подтверждения судьи признают следующие документы:
Судьи ФАС ПО в Постановлении от 18.01.2008 N А55-5316/07 в качестве документа, подтверждающего получение задания работником по договору гражданско-правового характера, учли представленные организацией наряды на выполнение работ.
А в Постановлении от 07.06.2008 N А55-14265/2007 тот же суд принял в качестве одного из доказательств реальности расходов организации на выплаты по договорам подряда, заключенным со штатными работниками, акт выполненных работ, при этом работы, выполняемые работником по договору подряда, затем сдавались по акту организации-заказчику. Подрядные работы, предусмотренные договорами подряда со штатными сотрудниками предприятия и нештатными работниками, были приняты заявителем, а впоследствии выполнение указанных работ (услуг) было принято у заявителя муниципальными заказчиками, что свидетельствует о реальном характере работ. Выполнение конкретных объемов подрядных работ подтверждается актами о приемке выполненных работ формы N КС-2 и справками о стоимости выполненных работ и затрат формы N КС-3, оформленными между заявителем и муниципальными заказчиками. Представленные заявителем акты сдачи-приемки работ (услуг) отражают содержание хозяйственной операции, выполняемое штатными и нештатными работниками, а именно: сдачу исполнителем и приемку заказчиком услуг по заключению договоров, организации производства работ, оформлению бухгалтерских документов, технической документации, расчетов количества необходимого материала, оформления выдачи материалов, программного обеспечения подрядных работ, правовой экспертизы договоров, услуг водителя автомашины, перевоза материалов, прием заявок, выдачи путевых листов, учета ГСМ, оказанных в соответствии с договором.
Что такое договор подряда
И чем он отличается от трудового договора
Договор подряда регулируется нормами Гражданского кодекса РФ, а трудовой договор — нормами Трудового кодекса РФ.
Для трудовых договоров установлены правила о минимальной оплате труда, оплачиваемом отпуске, социальных гарантиях: это принцип защиты более слабого. Для гражданско-правовых договоров, к которым относится и договор подряда, установлены только базовые принципы о свободе договора и равноправии сторон-участников.
Отличие договора подряда от трудового договора
Стороны договоров. Стороны трудового договора именуют работодателем и работником.
Работодатель — совершеннолетний гражданин, индивидуальный предприниматель, организация, орган власти: без ограничений. Работник — только физическое лицо. Старше 16 лет, но есть исключения: актером можно работать уже с рождения.
Стороны договора подряда именуют подрядчиком и заказчиком.
На каждой стороне может быть совершеннолетний гражданин (с согласия родителей — с 14 лет), индивидуальный предприниматель, юридическое лицо.
Предмет договоров. Предмет договора подряда — это результат с выполненными действиями, созданной или измененной вещью.
Не важно, как будет достигнут результат и сколько ресурсов будет вложено туда. Важно, чтобы получилось то, что заказано, согласованного качества.
Предмет трудового договора — процесс, в котором работник выполняет должностные обязанности по внутреннему графику работы.
Работник тоже должен достигать хороших результатов, но делает он это под контролем руководителя в конкретном месте и конкретное время.
Оплата труда в трудовых отношениях и цена в договоре подряда. За свой труд работник получает заработную плату за отработанные часы и за отработанный полный месяц. Зарплата не может быть ниже федерального прожиточного минимума, который с 1 января 2019 года составляет 11 280 рублей.
По договору подряда оплата может быть любой, минимум не установлен.
Подрядчик получает вознаграждение, но в стоимость услуг по договору также включаются его издержки: расходы на закупку материалов, проезд и другие.
И из вознаграждения, и из зарплаты может быть вычтена часть для компенсации убытков, причиненных некачественно выполненной работой.
Заказчика по договору подряда не касаются правоотношения исполнителя с кем-то еще, но работодатель может удержать до 70% зарплаты по исполнительным листам, полученным из службы судебных приставов.
Например, если работник не платит алименты или кредит, бухгалтер работодателя обязан удержать часть зарплаты, чтобы деньги попали к ребенку или в банк.
Срок в договорах. Трудовые договоры бывают срочными и бессрочными. В юриспруденции «срочный» не означает «немедленный, экстренный», это означает, что у договора имеется срок действия.
Большая часть трудовых договоров не имеет конечного срока. У работающих по срочным трудовым договорам меньше гарантий, поэтому такие договоры разрешено заключать в исключительных случаях: для сезонной работы, на время декрета основного сотрудника, с выборными и творческими работниками и в более редких ситуациях.
Стороны договора подряда сами согласовывают срок его действия, на это в законе нет ограничений. Этот срок может быть привязан ко времени, когда работы по договору должны быть выполнены — в этом случае не обязательно дважды указывать, к какому сроку работы должны быть сделаны и в какой период действует договор. Но сроки могут и не совпадать: например, договор подряда заключается на год, а в течение этого срока заказчик будет обращаться к подрядчику несколько раз по разным вопросам.
Порядок заключения договоров. Договор подряда заключается после согласования перечня работ, которые требуется выполнить, срока и стоимости их выполнения. Обычно у подрядчика уже есть шаблон договора, который предлагается подписать заказчику: это оферта и ее акцепт.
Трудовой договор, как и договор подряда, действует с момента подписания или с другой согласованной даты.
Если нет даты, когда работнику приступать к своим обязанностям, он должен выйти на работу на следующий день.
Расторжение договора. Стороны договора подряда вправе расторгнуть договор по обоюдному согласию в любой момент.
Заказчик в любой момент вправе отказаться от договора и компенсировать подрядчику все расходы. Он также может отказаться от договора, если подрядчик работает очень медленно, и потребовать от него компенсации убытков. Другие основания расторжения договора можно написать в самом договоре.
Если одна из сторон хочет расторжения договора, а вторая не согласна, вопрос решают в суде.
В трудовом кодексе значительно больше оснований для расторжения трудового договора, чем для расторжения договора подряда. Это защищает работника от появления в договоре условий, которых он мог не понять и все равно подписать договор.
Основания расторжения договора подряда и трудового договора похожи:
Расторжение трудового договора всегда оформляется приказом работодателя с подписью работника. Расторжение договора подряда оформляют по судебному решению или соглашению сторон, но при истечении срока действия договора это не обязательно.
Разграничение в судебной практике. Суды руководствуются условиями договора и нормами Трудового и Гражданского кодексов при разрешении договорных споров. Каким кодексом руководствоваться в суде, влияет не то, как договор назвали, а то, о чем стороны договорились на самом деле.
По указу Верховного суда Российской Федерации договор подряда на самом деле является трудовым, если подразумевает:
Это всё признаки трудовых правоотношений.
Как оформляются договор подряда и трудовой договор
Оба вида договоров заключаются в письменном виде и подписываются обеими сторонами. Регистрировать договоры нигде не нужно, но государство о них узнает: новый контрагент будет фигурировать в налоговой отчетности, а за работника будут перечислять НДФЛ.
В трехдневный срок с начала работы оформляется приказ о приеме.
Записи в трудовую книжку. Работодатель вносит запись в трудовую книжку, если работник отработал больше пяти дней. Сведения о работе по совместительству вносятся в трудовую книжку только по желанию работника.
Оплата труда и налогообложение. Работодатели считают НДФЛ на выплаченную зарплату и перечисляют его в бюджет. Заказчики делают то же самое с вознаграждением подрядчику-физлицу.
На размер зарплаты и расходов по договору подряда можно уменьшить сумму налогооблагаемых доходов.
Документы для оформления. В любом случае понадобятся паспорта, чтобы подписать договоры. Если обе стороны — физические лица, просто покажите друг другу паспорта. У подписывающего договор руководителя юридического лица должна быть доверенность или приказ на право действовать без доверенности. От юридического лица также необходимы свидетельства о государственной регистрации и постановке на налоговый учет.
При заключении трудового договора работнику понадобятся:
При заключении договора подряда желательно проверить устав подрядчика, наличие у него лицензий и допусков: может ли он заниматься подрядными работами.
Преимущества и недостатки договора подряда для работника
Какой вид договора с работником более выгоден предпринимателю
Предпринимателю выгоднее договор подряда:
У подрядчика меньше социальных гарантий, поэтому маскировать трудовой договор договором подряда запрещено.
За уклонение от подписания трудового договора или за подписание договора подряда с фактическим работником предусмотрен штраф от 5 до 200 тысяч рублей.
В договоре подряда стороны юридически равнозначны, но фактически это может быть не так: подрядчик может не понимать реального смысла договора и согласиться на невыгодные условия. Исполнитель по договору подряда имеет меньше социальных гарантий, и плохо, если это не компенсируется свободным графиком и увеличенной оплатой.
Государство в лице трудовых инспекций защищает права работников от недобросовестных работодателей. Исполнитель должен получать либо социальные гарантии, либо больше денег.
Часто задаваемые вопросы
Где скачать шаблон договора подряда. Разновидностей договоров подряда очень много, и для разных случаев могут понадобиться разные пункты. Мы рекомендуем не копировать договор один в один, а редактировать его под себя.
Возможна ли переквалификация договора подряда в трудовой договор. В постановлении пленума Верховного суда указаны все обстоятельства, при которых возможна переквалификация.
Если человек, названный подрядчиком в договоре, ежедневно приходит в 9 утра в офис заказчика, садится за компьютер и получает оплату не после подписания акта приемки работ, а два раза в месяц, то в суде точно скажут, что это трудовые правоотношения.
Что лучше для работника — срочный трудовой контракт или договор подряда. Все зависит от обстоятельств. Если за период, на который оформляется договор, работник не собирается заболеть, лучше договор подряда. В некоторых случаях за время выполнения работы можно и в отпуск съездить, и дополнительно с другими контрагентами работать: финансовая выгода выше.
Если период работы длительный, нельзя исключать, что работник заболеет, не справится со своими задачами или не соберется искать новый проект. Лучше составить срочный трудовой договор с больничными, более высоким пособием по безработице и с частичной материальной ответственностью.
Возможно ли одновременное заключение таких контрактов. Возможно даже совмещение нескольких трудовых договоров, тем более трудового договора и договора подряда. По договору подряда нет обязанности находиться в определенное время в определенном месте, кроме этапов сдачи работы, поэтому выполнять обязательства подрядчика можно по вечерам или в выходные. Главное, чтобы не страдало качество ни там, ни там.
Возможно ли одновременное заключение таких контрактов. Да, если у работника нет трудовой книжки, ее оформляет работодатель. Хотя на практике, скорее всего, попросят ее купить и принести.
Гражданско-правовой договор со штатным работником
Все-таки можно?
Н ачнем с того, что гражданско-правовой договор может быть заключен в отношении любой деятельности, которую может выполнять работник, в том числе состоящий в штате организации. Заключение подобного договора со штатным сотрудником возможно при острой необходимости выполнения какой-либо работы, предусматривающей достижение определенного результата. При заключении такого договора отношения работника и работодателя переходят в русло гражданско-правовых и регулируются нормами Гражданского кодекса РФ.
Следует иметь в виду, что Трудовой кодекс РФ предусматривает следующие варианты оформления дополнительной нагрузки на работника:
С учетом этой возможности заключение гражданско-правового договора с сотрудником организации рассматривается как некое исключение, когда применение соответствующих положений трудового законодательства является затруднительным. На практике гражданско-правовые договоры чаще всего заключаются со штатными работниками в период их нахождения в отпуске.
Главный бухгалтер организации находился в ежегодном оплачиваемом отпуске. В это время его заместитель уволился. В связи с этим с главным бухгалтером был заключен договор подряда, предусматривающий выполнение определенных работ, ранее входивших в трудовые обязанности заместителя главного бухгалтера. Таким образом, было соблюдено право главного бухгалтера на ежегодный оплачиваемый отпуск и выполнена необходимая работа. При этом конкретное время ее выполнения выбирал сам работник (в данном случае выступающий как подрядчик), но во временных рамках, определенных гражданско-правовым договором.
Возможность заключения договора гражданско-правового характера со «штатником» подтверждает письмо УМНС России по г. Москве от 04.02.2000 г. № 14-14/5848, в котором отмечается, что лица, состоящие в трудовых отношениях с организацией, могут привлекаться к выполнению работ, не относящихся к их основным обязанностям, как в порядке, определенном трудовым законодательством, так и путем заключения договора подряда в соответствии с гл. 37 ГК РФ.
Особенности заключения
Согласно ст. 420 ГК РФ гражданско-правовой договор представляет собой соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. Заключение договора осуществляется на добровольных началах, условия договора определяются по усмотрению сторон (при этом некоторые из существенных условий договора конкретного вида могут быть установлены действующим законом или иными правовыми актами).
ГК РФ предусматривает различные виды гражданско-правовых договоров. Чаще всего со штатными работниками заключается договор подряда (гл. 37 ГК РФ). Но могут быть заключены и некоторые иные, например, договор возмездного оказания услуг (гл. 39 ГК РФ), перевозки (гл. 40 ГК РФ), поручения (гл. 49 ГК РФ), комиссии (гл. 51 ГК РФ), агентский договор (гл. 51 ГК РФ). Отметим их отличительные особенности.
По договору подряда одна сторона (подрядчик) по заданию другой стороны (заказчика) обязуется выполнить определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его (ст. 702 ГК РФ).
По договору возмездного оказания услуг исполнитель по заданию заказчика обязуется оказать услуги (совершить определенную деятельность), а заказчик – оплатить выполнение данных услуг (ст. 779 ГК РФ).
По договору перевозки груза перевозчик обязуется доставить вверенный ему отправителем груз в пункт назначения и выдать его управомоченному на получение груза лицу (получателю), а отправитель обязуется уплатить за перевозку груза установленную плату (ст. 785 ГК РФ).
По договору поручения одна сторона (поверенный) обязуется совершить от имени и за счет другой стороны (доверителя) определенные юридические действия. При этом права и обязанности по сделке, совершенной поверенным, возникают непосредственно у доверителя (ст. 971 ГК РФ).
По договору комиссии одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению другой стороны (комитента) за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента (ст. 990 ГК РФ).
По агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала (ст. 1005 ГК РФ).
Напомним, что статья 11 ТК РФ предусматривает возможность переквалификации гражданско-правового договора в трудовой. В частности, если в судебном порядке будет установлено, что договором гражданскоправового характера фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства. Подобной позиции придерживается и Пленум Верховного Суда РФ (абз. 3 п. 8 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 г. № 2 «О применении судами Российской Федерации трудового кодекса Российской Федерации»). Обратите.
Как правильно оформить подработку
Предположим, что вы сотрудник организации, работаете по ТК РФ, полный или неполный день, по определенному графику. И у вас возникла идея или возможность подработать (неважно, в своей компании или вне ее).
Какие варианты оформления могут быть, обязаны ли вы уведомлять основного работодателя и как вообще обезопасить себя в этом случае?
Понятно, что, если вообще никак не оформлять отношения, риск обмана, невыплаты или недоплаты оговоренных сумм со стороны нанимателя очень велик. Поэтому об оформлении следует в первую очередь подумать работнику.
Вы можете подрабатывать внутри собственной организации (внутреннее совместительство) или в любой другой компании (внешнее совместительство) по трудовому договору. А можете заключить с организацией, предложившей дополнительную работу, договор на оказание услуг либо на выполнение работ — тогда это будет деятельность по гражданско-правовому договору. Обычно такой договор называют или ГПХ, или ГПД. Мы в этой статье будем называть его ГПД.
Подработки любых видов могут проходить на территории работодателя или заказчика или же носить дистанционный характер (та самая «удаленка»).
Подработка по трудовому договору, вариант 1. Внутри основной организации
Есть несколько категорий сотрудников, которым запрещено совмещать труд на нескольких рабочих местах (ст. 282, 329 ТК РФ). Это:
И внешнее, и внутреннее совместительство-подработка возможны без согласия основного работодателя, под ответственность работника (тут тоже есть исключения, но о них позже). Хотя очевидно, что к основному работодателю трудно устроиться на подработку без его ведома.
Внутреннее совместительство регулируется статьей 60.1 и главой 44 ТК РФ: «Работник имеет право заключать трудовые договоры о выполнении в свободное от основной работы время другой регулярной оплачиваемой работы у того же работодателя».
В договоре обязательно должно быть указано, что работа является совместительством. Обратите внимание: правильно будет заключать на такую подработку отдельный трудовой договор, а не дополнительное соглашение к основному. Исключение — педагоги и медицинские работники.
Внутреннее совместительство — один из самых простых и прозрачных вариантов в плане оформления. Вам не нужно никуда носить документы, делать копии у основного работодателя: всё организуют кадры или бухгалтерия «не отходя от кассы», на основе вашего заявления и приказа руководства.
Конечно, в таком случае есть и ограничения, например по времени работы. Продолжительность рабочего времени при работе по совместительству не должна превышать четырех часов в день. А когда по основному месту работы человек свободен от исполнения трудовых обязанностей, он может работать по совместительству — смену или полный рабочий день.
В течение одного месяца продолжительность рабочего времени при работе по совместительству не должна превышать половины месячной нормы, установленной для соответствующей категории работников (ст. 284 ТК РФ). Платить могут как исходя из ставки (зарплаты), пропорционально отработанному времени, так и на условиях «почасовки».
Работающим по совместительству ежегодные оплачиваемые отпуска предоставляются одновременно с отпуском по основной работе. Если на работе по совместительству человек не отработал шести месяцев, то отпуск предоставляется авансом.
Бесплатные вебинары в Центре обучения «Клерка» продолжаются! Уже в грядущий вторник поговорим о вызове в налоговую по проблемным контрагентам. Вам нужно только записаться.
Трудовой договор, вариант 2. Внешнее совместительство
Сразу скажем об исключениях: руководители организаций вправе трудиться у другого работодателя с разрешения собственника или уполномоченного органа организации (часто это гендиректор), где они уже работают.
С работником в любом случае заключается трудовой договор. Он может быть заключен на определенный срок — на основании статьи 59 ТК РФ. Также имеется дополнительное основание для расторжения трудового договора с работником по совместительству — если в организацию на это место выходит сотрудник, для которого работа будет основной.
В остальном условия такие же, как при внутреннем совместительстве. Отпуск обязаны предоставить одновременно с отпуском по основному месту работы. Для этого нужно принести справку от основного работодателя.
Подработка по гражданско-правовому договору (ГПД)
Такие виды работы регулируются уже не трудовым, а гражданским законодательством, и, строго говоря, по ним вы не работник, а исполнитель.
Договор подряда, оказания услуг, договор авторского заказа (если вы, например, пишете статьи, рисуете иллюстрации или снимаете видео для заказчика) — вот основные способы закрепления таких отношений.
При заключении такого договора важно проверить, официально ли провел его заказчик, платит ли он за вас налоги и делает ли отчисления в фонды. Это обязательно, если вы не оформлены как самозанятый. Сделать это очень просто: попросите у заказчика справку 2-НДФЛ на ваше имя. Если же вы самозанятый, то вам нужно будет платить налоги самостоятельно в приложении «Мой налог».
Кстати, о самозанятости: вы имеете право оформить ее, даже если у вас есть основное место работы. Но имейте в виду: если самозанятый не позаботится об этом лично, он не будет получать со своих вознаграждений отчислений в фонды, в том числе пенсионный. Для некоторых это важно.
Выводы
Таким образом, оформить подработку можно как по трудовому, так и по гражданско-правовому договору. Главное, чтобы всё было проведено официально.
В случае внутреннего и внешнего совместительства по ТК РФ вы лучше защищены, но и в большей степени скованы — четким графиком работы и, если это не удаленка, привязанностью к рабочему месту.
Работая в рамках гражданского законодательства, вы порой имеете больше свобод. Но при этом у вас никаких социальных гарантий, а договор могут расторгнуть в любой момент без объяснения причин, если вы заранее не позаботились об этом моменте.