договоры на строительство можно объединять и разделять
МСФО (IFRS) 15 в строительной отрасли — объединение договоров
В строительной отрасли для компании типично предоставление нескольких товаров или услуг одному покупателю или связанным сторонам покупателя. Например, строительную компанию, кроме непосредственно услуги строительства, можно нанять также для оказания услуг проектирования и инженерных работ. Даже строительство можно рассматривать как услугу, состоящую из множества компонентов, таких как уборка территории стройки, заложение фундамента, поставка, строительство структуры, прокладка труб и проводов и т. д. Эти работы можно объединить в одном договоре или разделить по разным субдоговорам. МСФО (IFRS) 15 требует от строительных компаний подумать о том, будут ли эти договоры учитываться по отдельности или как один объединенный договор.
Необходимо использовать следующий алгоритм, чтобы определить, надо ли объединять отдельные договоры:
Пример: объединение договоров
Вопрос
Покупатель нанимает компанию Construction Co для оказания услуг строительства дома (цена договора составляет 500 тыс. долларов США) и гаража (цена договора составляет 50 тыс. долларов США). По каждой из этих работ составляются отдельные договоры. Они были согласованы одним пакетом, и по гаражу была предоставлена скидка, так как у Construction Co уже будет необходимое оборудование на площадке строительства дома, а фундамент для гаража будет закладываться одновременно с фундаментом для дома. В то же время Construction Co согласовала с покупателем условие, что сначала компания построит дом и завершит по нему работы, а затем в течение следующих трех месяцев завершит работы по гаражу.
Отдельные цены продаж дома и гаража составляют 500 тыс. долларов США и 80 тыс. долларов США соответственно.
Ожидаемая стоимость постройки дома и гаража составляет 400 тыс. долларов США и 64 тыс. долларов США соответственно. На 30 июня 2019 года компания затратила 200 тыс. долларов США на строительство дома и 5 тыс. долларов США на строительство гаража.
Вопрос
Должна ли выручка от каждого из договоров удерживаться и учитываться по отдельности или необходимо объединить эти договоры? Как будут различаться сроки признания выручки, если договоры отражаются в учете по отдельности и если договоры отражаются как объединенные?
Ответ
Если договоры были учтены по отдельности, выручка будет признаваться следующим образом:
Компоненты договора
Цена договора
Цена обособленной продажи
Предполагаемые затраты по договору
Затраты на 30 июня 2019 года
Выручка, признанная на 30 июня 2019 года
Договоры, которые заключает застройщик, и ошибки, которые при этом допускает
— Зачем усы сбрил, дурик?
Из к/фильма Бриллиантовая рука
Почти такой же вопрос можно задать и застройщику многоквартирного жилого дома: — Какие договоры ты заключаешь?
Грамотный застройщик сразу должен уточнить: — С кем?
В старые добрые времена (когда деревья были большими, а докторская колбаса стоила 2 руб. 20 коп. за 1 кг.) заказчик-застройщик (так именовалось предприятие, специализирующееся на организации строительства объектов недвижимости и контролю за его ходом) по договору с городскими властями, либо заводом (если тот не имел собственного ОКСа или УКСа) руководил строительством жилого дома (или нескольких домов) на выделенной под жилищное строительство территории.
После того, как дом был возведен и признан пригодным к эксплуатации, он по акту передавался на баланс городу (либо заводу). И уже далее квартиры в этом доме распределялись между гражданами (работниками завода, очередниками и т. д.).
То есть заказчик-застройщик и будущий владелец этого дома заключали договор на его возведение. Договор признавался исполненным на момент подписания приемопередаточного акта.
С точки зрения нынешнего законодательства такой договор можно считать агентским договором по модели договора комиссии. Затраты на возведение дома, предъявленные генподрядчиком и другими организациями, заказчик-застройщик учитывал у себя на балансе (на счете капитальных вложений), и нес ответственность за сохранность принятого имущества.
В настоящее время застройщик, возводящий многоквартирный жилой дом, еще не знает, да и не может знать поименно всех собственников жилых и нежилых помещений в нем. По сути дела его можно назвать заводом (квартиростроительным) по производству недвижимой продукции. В отличии от обычного завода, который отправляет свою продукцию покупателям (либо те забирают ее сами), здесь покупатели будут использовать ее на месте производства, так как она недвижимая, и перемещение ее на другое место невозможно.
На стадии выделении застройщику земельного участка под застройку он заключает с городской администрацией договор (чаще всего о развитии застроенной территории).
По такому договору застройщик принимает обязательства по строительству (либо реконструкции) объектов инфраструктуры на выделенном участке, а также о передаче городским властям какого-то количества квартир в новостройке.
В зависимости от того, кто будет регистрировать возникновение права собственности на данные объекты, городские власти (или эксплуатирующие организации, которым передаются объекты инфраструктуры) данные договоры будут квалифицироваться по-разному.
Возникновение права собственности, например, на построенную новую трансформаторную подстанцию, регистрирует застройщик. Затем он передает ее муниципальным властям (или энергетикам) по приемопередаточному акту. Те, после принятия объекта к учету, регистрируют уже переход права собственности, то есть покупают объект недвижимости у первого владельца. Налицо классический договор купли-продажи. Или, как это отметил в свое время Пленум ВАС РФ в своем Постановлении от 11.07.2011 № 54 — договор купли-продажи будущей недвижимой вещи. Такие же договоры застройщик заключает с городскими властями, когда обязуется им передать определенное количество квартир в будущем доме.
Возникновение права собственности на ту же самую подстанцию или квартиры регистрируют городские власти.
То есть по заданию городских властей застройщик возводит определенный договором объект недвижимости, и, после завершения его строительства передает его результат.
Городские власти (энергетиков) в этом случае с полным на то основанием можно назвать заказчиком, застройщика — подрядчиком, а заключенный на таких условиях договор — договором подряда.
После получения разрешения на строительство и размещения проектной декларации застройщик вправе привлекать денежные средства лиц, желающих стать собственниками жилых и нежилых помещений в возводящемся доме (п. 1 ст. 3 Федерального закона от 30.12.2004 № 214-ФЗ). Привлечение средств и возникающие в связи с этим обязательства застройщика оформляется заключением между застройщиком и потенциальным собственником договором об участии в долевом строительстве (ДУДС) (ст. 4 Закона № 214-ФЗ).
Стараниями финансового ведомства ДУДС трактуется чем-то похожим на агентский договор по модели договора комиссии. Автор вот уже почти 15 лет пытается доказать, что он является частным случаем договора подряда, но пока безуспешно. И если читатели назовут хотя бы три (или пусть два) различия между договором участия в долевом строительстве и договором подряда, то наша благодарность (в разумных пределах) не будет иметь границ*.
*Доказательства, типа: — Да там различий очень много, не принимаются. Мы готовы разделить ваше горе, но по пунктам.
Сможет ли застройщик заключить ДУДС на все квартиры в возводимом доме, и как скоро он это сделает? Тайна сия велика есть.
На стадии начала строительства — процедуры получения под застройку земельного участка, разработки проектно-сметной документации, оформления разрешения и пр. — затраты на возведение дома уже есть, а ДУДС еще заключать нельзя. То есть фактически начаты работы по производству готовой продукции. И частично эти работы, но когда и сколько именно, неизвестно, могут стать работы по возведению объектов долевого строительства. Да и после фактического начала работ кем-то из субподрядчиков, еще не факт, что в офисе уже будет стоять очередь дольщиков. Также вполне возможно (да и весьма вероятно), что заключить договоры участия в долевом строительстве на все квартиры в доме застройщику так и не удастся. После завершения строительства и получения разрешения на ввод дома в эксплуатацию те помещения, на которые не позарились дольщики, остаются в собственности застройщика. После регистрации возникновения на них права собственники он должен принять их к учету, как готовую продукцию, и выставить на продажу. Но никто не может запретить ему часть их них принять на учет, как объекты основных средств. Использовать их можно, например, сдавая в аренду, либо как служебные. В нежилом помещении, допустим, можно размесить свой офис.
И предположим, что в возводимом многоквартирном жилом доме, находится сто квартир. Десять из них предназначены для передачи городской администрации по договору купли-продажи будущей недвижимости. Еще на семьдесят заключены договоры участия в долевом строительстве. И на двадцать желающих так и не нашлось.
Городской администрации квартиры будут переданы (проданы) по их фактической себестоимости, размер которой определится только после завершения строительства.
Цена ДУДС по каждому объекту, на который заключен такой договор, в нем будет указана.
По какой цене будут проданы квартиры, оставшиеся в собственности застройщика, однозначно сказать невозможно. Точно также нельзя и определить, когда — через неделю, месяц или год — они будут проданы.
Таким образом, на эту дату застройщик производит работы по изготовлению десяти единиц готовой продукции по уже известной цене, выполняет семьдесят договоров участия в долевом строительстве и производит двадцать единиц готовой продукции, цена которых не определена..
Коллеги уже высказывали свое мнение по этому поводу (в статье, опубликованной на сайте 13.09.2019), и рекомендовали применение как ПБУ 2/2008 «Учет договоров строительного подряда», так и МСФО IFRS 15 «Выручка по договорам с покупателями», и Разъяснение КРМФО (IFRIC) 15 «Соглашения на строительство объектов недвижимости».
Однако, как мы уже рассмотрели выше, застройщик заключил не один договор на возведение стоквартирного жилого дома для одного дольщика, а восемьдесят. Десять договоров купли-продажи будущей недвижимости — с городской администрацией, по которым размер его вознаграждения, то есть фактической стоимости, по которой они будут переданы, определится только после завершения строительства. Семьдесят договоров участия в долевом строительстве, по которым выручка известна. Но еще возводятся двадцать единиц готовой продукции, договоры на продажу которых еще не известно когда будут заключены.
Таким образом, смешение французского с нижегородским в данной ситуации, то есть попытка определить предполагаемую выручку застройщика, применяющего ДУДС (чисто российское изобретение) путем использования международных стандартов (не учитывающих такую фишку), никакой полезной информации не дает, и дать не может.
Законны ли «смешанные договоры»?
Иногда бухгалтеру приходится работать с договорами, которые одновременно содержат элементы поставки и подряда, или, например, агентирования и купли-продажи. Сразу возникают вопросы – законны ли такие соглашения? И если «да», то при каких условиях и какими нормами права они регулируются? Анна Мишина нашла ответы.
По сути, смешанный или комбинированный договор – это соглашение, в котором содержатся элементы различных законодательно предусмотренных контрактов. Соответственно, предмет такой «конструкции» включает в себя фрагменты нескольких самостоятельных контрактов, при этом «части» сливаются в единое целое, и объединяются общей целью. Права и обязанности сторон по одному договору связываются с осуществлением прав и обязанностей, предусмотренных другим соглашением. При этом попытка разделить перечисленные выше условия неминуемо нарушает первоначальную волю сторон (постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 9 декабря 2010 года по делу № А19-8485/10).
В качестве примера можно привести следующий спор. Две компании заключили между собой агентский договор, условия которого предусматривали обязанность агента самостоятельно выкупить товар, отгруженный принципалом, если он не был реализован агентом. Арбитражный суд сделал обоснованный вывод об установлении между сторонами отношений смешанного характера с элементами агентского договора по типу комиссии и купли-продажи, а также наличия у ответчика обязательства по выкупу переданного ему товара (постановление ФАС Московского округа от 10.12.2009 г. № КГ-А40/11396-09 по делу № А40-40119/09-85-332).
Необычные договорные «конструкции»
Кроме смешанных соглашений, на практике можно столкнуться и еще с несколькими необычными договорными «конструкциями». Во-первых, «комбинированный» контракт следует отличать от простого непоименованного, т.е. того, который напрямую не указан в законе, но соответствует его требованиям, и может быть заключен согласно принципу свободы договора. Дело в том, что смешанный контракт – он, по сути, тоже непоименованный. Но, в отличие от простого «безымянного», он, как уже было сказано выше, включает в себя элементы разных договоров, тогда как тот – одиночен и самостоятелен. И, кроме того, к простому непоименованному соглашению будут применять правовые нормы наиболее сходных договоров одного и только одного вида. То есть в данном случае не получится использовать правила по нескольким соглашениям. Это будет просто неверно и впоследствии может вызвать проблемы.
Не следует путать смешанный договор с объединенным. Хоть последний и содержит в себе признаки нескольких соглашений, однако в его «теле» присутствуют не отдельные элементы различных контрактов, а практически целые различные соглашения.
Смешанный договор необходимо отличать от комплексного, то есть такого, который объединяет в себе черты двух и более разновидностей одного и того же вида контрактов (купли-продажи, подряда, оказания услуг, банковского счета). В качестве примера можно привести соглашение об изготовлении и последующем монтаже оборудования. Или популярный сегодня комплексный банковский договор, в рамках которого кредитная организация представляет клиенту сразу несколько услуг – открытие и ведение банковского счета, получение информации по счету и выпуск и обслуживание карты. Соответственно, применение к комплексному договору правил смешанных соглашений (например, попытка урегулирования указанного выше договора не только нормами о банковском счете, но и правилами об оказании услуг) неминуемо приведут к ошибкам.
Не следует также путать смешанный и многообъектный договор. Последний характеризуется тем, что его предмет охватывает положения одного поименованного контракта, например, аренда или поставка, однако объектов сделки при этом несколько. Тут речь может идти, допустим, о договоре на предоставление в аренду нескольких земельных участков или контракте на поставку одновременно нескольких позиций товара.
И, наконец, не следует отождествлять смешанный договор с объединенным. Хоть последний и содержит в себе признаки нескольких соглашений, однако в его «теле» присутствуют не отдельные элементы различных контрактов, а практически целые различные соглашения. При этом, они объединены в одном документе, но не «смешаны» до степени неразрывности.
Главные и второстепенные
Как уже было сказано выше, попадая в смешанный договор, элементы разных контрактов объединяются общей юридической целью. Соответственно, к такому «миксу» применяются нормы права, регулирующие каждый входящий в него договор. Здесь-то предпринимателей и бухгалтеров, работающих со смешанными соглашениями, и подстерегает сложность. Потому что договоры могут соединяться, так сказать, в равных «пропорциях», и в этом случае их «родные» нормы – равноправны.
А бывает, что элементы одного контракта лишь дополняют другой, являясь как бы второстепенными. И в этом случае нормы «основного» соглашения имеют приоритет перед нормами «дополнительного».
Понять, какое из обязательств смешанного договора первостепенно, а какое – вторично, важно в том случае, если элементы соглашения по своей сути противоречат друг другу. «В данном случае, – комментирует московский адвокат Сергей Воронин, – хорошим примером может послужить смешанный договор, согласно которому фирма обязалась предоставить сотруднику в безвозмездное пользование компьютер и лазерный принтер сроком на один год, а сотрудник в течение этого времени должен был осуществлять техподдержку логистического программного продукта, в этом случае, мы имеем смешанный договор с элементами безвозмездного пользования и оказания услуг. А когда сотрудник перестал реагировать на требования устранить сбои в системе, и при этом наотрез отказался вернуть принтер с компьютером, руководитель обратился ко мне, чтобы «найти на него управу».
Смешанный договор необходимо отличать от комплексного, то есть такого, который объединяет в себе черты двух и более разновидностей одного и того же вида контрактов.
И, разобравшись в контракте, он увидел, что в договор включены условия двух сделок, которые в принципе не могут «ужиться вместе». Ведь при безвозмездном пользовании не может быть никакого встречного предоставления, в частности, в виде услуг ссудополучателя! Соответственно, в данном случае «выжить» должны элементы только одного обязательства– либо оказания услуг (которые, по логике, должны стать возмездными), либо безвозмездного пользования. В конце концов, порядком потрепав друг другу нервы и потеряв время, стороны не смогли решить, какие из правоотношений им дороже, и договорились оформить два самостоятельных соглашения – о возмездном предоставлении услуг и о безвозмездном пользовании».
Чтобы разобраться, какой из элементов смешанного договора – «главный», а какой «дополнительный», партнерам следует изначально четко установить действительную волю сторон. Возможно, иногда в качестве критерия тут может выступать цена каждого из «смешанных» правоотношений предмета: основным целесообразно будет считать более дорогое обязательство.
Обязательные условия
В силу статьи 432 ГК РФ, смешанный договор считается заключенным, если между сторонами достигнуто соглашение по всем его существенным условиям. Но поскольку данный контракт объединяет в себе элементы нескольких договоров, то в нем должны присутствовать все условия, необходимые каждому из включенных в него соглашений (см., например, решение, изложенное в постановлении ФАС Уральского округа от 26.05.2010 г. № Ф09-3833/10-С6).
Например, в смешанный договор могут быть включены элементы контрактов, для одного из которых достаточно соблюдения простой письменной формы, для другого – нотариальной, а для третьего обязательна государственная регистрация. Обратите внимание, в этом случае следует выполнить более сложные требования. Т.е. при «слиянии» договоров с простой и нотариальной формами, нужно воспользоваться последней. А если в смешанный контракт входит элемент соглашения, для которого необходима госрегистрация, следует зарегистрировать его в регпалате. В качестве примера можно рассмотреть ситуацию, когда стороны заключили смешанный договор, содержащий элементы купли-продажи предприятия и поставки оборудования. Договор был заключен в простой письменной форме и впоследствии был признан незаключенным, поскольку пункт 3 статьи 560 ГК РФ устанавливает обязательную госрегистрацию договора купли-продажи предприятия, это требование распространяется и на смешанный контракт, содержащий элементы договора купли-продажи. При отсутствии такой регистрации все соглашение будет считаться незаключенным, а не только в части обязательств по купле-продаже предприятия (п. 13 ИПП ВАС РФ от 16.02.2001 г. № 59).
Кроме того, арбитражные судьи придерживаются того мнения, что при отсутствии обязательных условий какого-либо из договоров, элементы которого присутствуют в смешанном контракте, последний не может считаться заключенным целиком (см., например, постановления ФАС Волго-Вятского округа от 07.02.2011 г. по делу № А43-18388/2009, Поволжского округа от 27.01.2011 г. по делу №А55-1256/2010). «Высшие» арбитры разъяснили ситуацию так: если для одного из обязательств, входящих в состав смешанного договора, установлена определенная форма или условие для вступления его в силу, то такое требование и условие распространяются на весь контракт, при несоблюдении которого наступают соответствующие правовые последствия. Ведь неразрывный характер элементов такого соглашения, о котором мы уже не раз говорили, исключает частичную недействительность договора.
Профессиональная пресса для бухгалтера
Для тех, кто не может отказать себе в удовольствии полистать свежий журнал, почитать проверенные экспертами качественно сверстанные статьи. Выбрать журнал >>
Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд
О суде
Новости
17.11.2021
Арбитражный суд разрешил спор между кредиторами в деле банкротстве ООО «Хирургический медицинский центр «Гиппократ»
16.11.2021
Арбитражный суд признал право Новгородской ГНС на компенсацию 18 млн рублей убытков, возникших из-за низкого тарифа на сжиженный природный газ, за счет средств областного бюджета.
09.11.2021
ВС РФ: госпошлина за регистрацию дополнительного соглашения к договору аренды об изменении размера арендной платы составляет 22 000 руб.
Строительство объектов «под ключ». Как объединить на торгах разные виды работ и услуг
— Какую специфику имеет строительство объектов «под ключ»
— Какие работы можно объединять на торгах
— Как избежать нарушения антимонопольного законодательства
Потеева Анжела Валерьевна, председатель Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда,
Корюкаева Татьяна Георгиевна, руководитель секретариата Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда,
Проблемам правового регулирования отношений в сфере государственных и муниципальных закупок посвящено множество публикаций практикующих юристов, где авторы указывают на несовершенство Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о закупках). Необходимость изменения существующих механизмов государственного (муниципального) заказа озвучена Президентом России в послании Федеральному Собранию Российской Федерации от 30 ноября 2010 г. В мае текущего года на рассмотрение Государственной Думы внесён законопроект о федеральной контрактной системе. Однако одна из проблем применения Закона о закупках, с которой столкнулся Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд, до настоящего времени не изучена, судебная практика, касающаяся ее рассмотрения, на уровне федеральных округов и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (далее – ВАС РФ) немногочисленна и окончательно не сформирована. Решения проблемы не содержит и новый законопроект. Это проблема возможности объединения в один лот предмета торгов различных видов работ и услуг, связанных с проектированием, строительством, поставкой оборудования при строительстве объекта «под ключ». Во избежание нарушения антимонопольного законодательства, заказчикам при формировании предмета торгов необходимо учитывать ряд условий.
Строительство «под ключ» нарушает антимонопольный закон
Постановлением Госстроя СССР от 10.11.1989 № 147 строительство объектов «под ключ» определялось как единый непрерывный комплексный процесс создания готовой строительной продукции, включая следующие стадии: проектирование; выполнение строительных и монтажных работ, в том числе комплектация строек технологическим и инженерным оборудованием, мебелью, инвентарем; ввод объекта в эксплуатацию.
Указанное постановление не отменено, его активно используют государственные (муниципальные) заказчики при формировании предмета торгов, указывая в составе одного лота работы и услуги по строительству объекта «под ключ» с перечислением проектирования, строительства, поставки оборудования, мебели, компьютерной техники и прочего, необходимого по мнению заказчика, для получения готового к эксплуатации объекта.
И здесь зачастую возникает конфликт между возможностью применения указанного в конкурсной документации строительного метода и требованиями, предъявляемыми к торгам Законом о закупках и Федеральным законом от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о конкуренции).
Антимонопольные органы, рассматривая жалобы недовольных участников торгов, признают заказчика нарушившим положения части 3 статьи 22, части 3.1 статьи 34, части 1 статьи 41.6 Закона о закупках, а также пункта 3 статьи 17 Закона о конкуренции.
Цитата: «Наряду с установленными частями 1 и 2 настоящей статьи запретами при проведении торгов запроса котировок на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов запроса котировок путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов запроса котировок» (п.3 ст.17 Закона о конкуренции).
Конструктивно не связанные работы объединять в торги нельзя
Наблюдения за процессом изменения позиции антимонопольных органов показывают, что вначале последние исключали возможность объединения в один лот проектных и строительных работ. В дальнейшем подобное объединение не вызывало у них возражений, разногласия переместились в сферу оценки возможности объединения с проектными и строительными работами такой поставки материалов, оборудования, инвентаря, которые конструктивно не связаны с объектом строительства.
Очевидно, что на подобное изменение позиции антимонопольных органов повлияло письмо Федерального антимонопольной службы России (далее – ФАС России) от 23.05.2011 № ИА/19713.
ФАС России, оперируя данным в постановлении Госстроя СССР от 10.11.1989 № 147 понятием строительства объекта «под ключ», разъясняла, что последнее должно применяться с учётом действующего законодательства о размещении заказов и антимонопольного законодательства, исходя из содержания которых допускается включение в состав одного предмета торгов выполнения строительных работ, а также оборудования, поставка и установка которого технологически и функционально связаны со строительно-монтажными работами.
Таким образом, при осуществлении строительства объекта «под ключ» заказчик вправе предусмотреть в документации о торгах необходимость поставки и монтажа оборудования, неразрывно связанного с объектом строительства. При этом в качестве неразрывно связанного с объектом строительства оборудования необходимо рассматривать оборудование, поставка и установка которого невозможна впоследствии без изменения предусмотренных проектом конструктивных решений объекта строительства.
Поскольку объединение в один предмет торгов строительных работ и поставки оборудования, технологически и функционально не связанного с объектом строительства, приведёт к необоснованному ограничению количества участников размещения заказа, такие действия следует квалифицировать как нарушение части 3 статьи 22, части 3.1 статьи 34, части 1 статьи 41.6 Закона о закупках.
Решением ВАС РФ от 29.03.2012 № ВАС-16112/11 указанное письмо ФАС России признано недействующим, поскольку, будучи нормативным правовым актом, оно содержит положения, ограничивающие действие Закона о защите конкуренции и Закона о закупках. Кроме того, было отмечено, что данное письмо определяет понятие оборудования, неразрывно связанного с объектом строительства, и наступление правовых последствий при ином толковании строительства объекта «под ключ», отсутствующих в указанных Законах.
Однако ответов на вопросы о том, что понимается под строительством «под ключ», возможно ли применение понятия, данного в постановлении Госстроя СССР от 10.11.1989 № 147 к отношениям в сфере государственных закупок, поставка какого оборудования может быть объединена в один лот со строительными работами – решение ВАС РФ не содержит, да и не может содержать, поскольку их рассмотрение выходит за рамки предмета спора.
Для объединения в один лот необходима совокупность условий
Анализ немногочисленной судебной практики по рассматриваемому вопросу позволяет сделать вывод о формировании на уровне округов определенных подходов к решению проблемы.
В подавляющем большинстве суды для характеристики строительства «под ключ» используют постановление Госстроя СССР от 10.11.1989 № 147 и ссылаются на пункты 1.2, 1.4 Положения об организации строительства «под ключ», согласно которым:
во-первых, указанным методом строительства предусматривается обеспечение сооружения объектов, подготовленных к эксплуатации или оказанию услуг, на основе сосредоточения функций управления всеми стадиями инвестиционного процесса в одной организационной структуре,
во-вторых, строительство «под ключ» осуществляется как единый непрерывный комплексный процесс создания готовой строительной продукции от стадии проектирования до ввода объекта в эксплуатацию.
Отсутствие какого-либо из приведённых условий лишает заказчика возможности сформировать одним лотом такой предмет торгов как строительство объекта «под ключ» (постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 16 августа 2011 года по делу № А26-11058/2010).
Объединение в одном лоте разных работ допустимо
Суды признают возможным объединение в одном лоте таких видов работ как:
а) проектно-изыскательские и строительно-монтажные работы многоквартирного жилого дома.
В обоснование указывается, что подлежащие выполнению в рамках муниципального контракта работы, выступающие комплексным предметом торгов, связаны между собой по значимым критериям (технологически и функционально), следовательно, размещение заявленных работ в одном лоте не противоречит законодательству о размещении заказов. Более того, объединение указанных работ в один лот позволит не только обеспечить их качественное выполнение, но и эффективно расходовать бюджетные средства, выделяемые в рамках областной целевой программы (постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 05 июля 2011 года по делу № А59-5191/2010);
б) по корректировке типового проекта и строительству двух объектов – плавательных бассейнов и детских садов, к работам по инженерным изысканиям, проектированию и строительству объектов дошкольного образования в двух городах.
Суд указал, что включение в один предмет проектно-изыскательских и строительных работ не ограничивает количество участников размещения заказа, поскольку указанные лица могут выполнить работы самостоятельно при наличии свидетельства о допуске к определенным видам работ либо привлечь к исполнению своих обязательств по контракту иных лиц, имеющих соответствующие свидетельства о допуске к таким работам (постановление ФАС Московского округа от 23.08.2012 по делу № А40-121522/11-121-1044);
в) инженерно-геодезические, строительно-монтажные, пусконаладочные работы и приобретение оборудования для онкодиспансера (постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 22 марта 2012 года по делу № АЗЗ-4323/2011);
д) ремонтно-реставрационные работы в учебном корпусе Академии Русского балета им. А.Я. Вагановой (в т.ч. проектирование и капитальный ремонт) и поставка мебели (кресла, диваны, вешалки, столы, шкафы, рояли, пианино) (постановление ФАС Северо-Западного округа от 25 марта 2011 года по делу № А56-39119/2010).
Суды, признавая правильным формирование в одном лоте, наряду с проектированием и строительством, также услуг по поставке оборудования, мебели, инвентаря и т.п., ссылаются на понятие строительства «под ключ», завершающей стадией которого является ввод в эксплуатацию готового к использованию объекта.
В обоснование приводится пункт 2 Приложения к Положению об организации строительства объектов «под ключ», утверждённого постановлением Госстроя СССР от 10.11.1989 № 147, согласно которому в договорную цену при таком методе строительства включается, помимо прочего, стоимость оборудования, мебели, инвентаря.
Кроме того, делается ссылка на пункты 3.14, 4.14 Методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации, утвержденной постановлением Государственного комитета Российской Федерации по строительству и жилищно-коммунальному комплексу от 05.03.2004 № 15/1, согласно которым в сметную стоимость строительства (ремонта) в соответствии с технологической структурой капитальных вложений и порядком осуществления деятельности строительно-монтажных организаций может включаться стоимость строительных (ремонтно-строительных) работ; стоимость работ по монтажу оборудования (монтажных работ); затраты на приобретение (изготовление) оборудования, мебели и инвентаря и прочие затраты.
Объединение в один лот определяется судейским усмотрением
Суды, мотивируя судебные акты, касающиеся рассмотрения указанной категории споров, все-таки устанавливают некие ограничения по формированию предмета торгов в один лот, применяя положения Закона о закупках и Закона о конкуренции. В частности, они:
— оценивают насколько приобретаемое оборудование технологически и функционально взаимосвязано со строительными работами;
— устанавливают наличие единой цели торгов – объединение процесса создания готовой продукции в одной структуре с целью сокращения временных затрат, а также обеспечения только качественного и быстрого выполнения всего комплекса работ, эффективного расходования бюджетных средств.
При этом суды используют позицию ВАС РФ, изложенную в постановлении Президиума от 28 декабря 2010 года № 11070/10, согласно которой основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.
Примером такого разграничения может быть ситуация, когда признаются взаимосвязанными услуги по поставке рояля и пианино для оснащения после проведенных ремонтно-реставрационных работ помещений учебного корпуса Академии Русского балета им. А.Я.Вагановой (постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 25 марта 2011 года по делу № А56-39119/2010).
В то же время в другом деле суд не усмотрел подобной взаимосвязи в ситуации, когда в состав строительства «под ключ» заказчик включил выполнение работ по обработке сведений, содержащихся в базах хранения персональных данных учащихся и работников школы (постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 05 июня 2012 года по делу № А05-7536/2011).
При этом разграничение действий заказчика произведено по усмотрению суда на основе его собственных представлений о взаимосвязи работ и эффективности расходования бюджетных средств.
Несмотря на высказанную в уже состоявшихся судебных актах позицию, остаются открытыми следующие вопросы:
— насколько безгранично возможно объединять в один предмет торгов (один лот) строительные работы и поставку необходимого оборудования;
— при каком наполнении оборудованием, мебелью и прочим определяется готовность строительного объекта к эксплуатации;
— может ли заказчик безгранично расширять перечень одного лота, мотивируя свои действия невозможностью эксплуатация построенного объекта без включения в него какого-либо предмета мебели.
Между тем по делам об оспаривании решений и предписаний ФАС России и её территориальных органов обязанность доказывания правомерности принятия таких актов возлагается на антимонопольную службу.
Доказательства должны быть комплексными
Представляется, что доказательством наличия технологической и функциональной взаимосвязи оборудования с предметом торгов, наличия единой цели торгов могут служить экспертные заключения специалистов по отдельным отраслям знаний; отсутствие эффективности использования бюджетных средств может подтверждаться сравнительным исследованием цен на то или иное оборудование, указанное в составе конкурсной документации, с ценами поставщиков на такое оборудование в случае приобретения его отдельным лотом. Одним словом, для подтверждения вывода о допущенных заказчиком злоупотреблениях в сфере размещения заказов или об отсутствии таковых, необходимы комплексное исследование и сбор совокупности доказательств.
Заметим, что судебная практика может идти и другим путём. В одном из проанализированных случаев суд сделал вывод о невозможности применения постановления Госстроя СССР от 10.11.1989 № 147 к отношениям строительства объекта «под ключ» в государственных закупках, поскольку указанный акт издан до вступления в силу Закона о закупках и принят в целях, не связанных с размещением государственного заказа (постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 марта 2012 года по делу № А42-4929/2011).
В связи с отсутствием единообразия в судебной практике назрела необходимость высказать позицию по указанному вопросу ВАС РФ.
Другим способом решения проблемы может стать введение законодательных норм, содержащих чёткие критерии формирования предмета торгов одним лотом, в частности, для случаев строительства объекта «под ключ». В свете проекта закона о федеральной контрактной системе, преследующего цель устранить недостатки действующего ныне Закона о закупках, данное предложение сегодня выглядит очень актуальным.