договоры заключаемые между оператором и субъектом персональных данных это
Правовой статус “обработчика” персональных данных в России и его отличие от оператора
Все, кто сталкивался с обработкой персональных данных (ПД) знаком с понятием Оператор. И в целом законодательство, а именно ФЗ «О персональных данных» от 27.07.2006 N 152-ФЗ, дает достаточно емкое понятие термина Оператор.
На практике часто возникает ситуация, когда организация обрабатывает ПД, которые ей передал на обработку Оператор. Это может быть: ЦОД, который осуществляет хранение данных или, например, сервис рассылок email или sms сообщений, который действует по поручению онлайн-ритейлера.
Встает вопрос, кем является организация, получившая данные от Оператора, по отношению к субъекту ПД: тоже Оператор или же просто “Обработчик”, правовой статус которого в N 152-ФЗ не определен?
Пункты 3-5 ст. 6 N 152-ФЗ предусматривают возможность Операторов поручать обработку ПД третьим лицам. Эти третьи лица как раз и являются “Обработчиками”.
Права и обязанности Обработчика сформулированы достаточно кратко: лицо обязано соблюдать принципы и правила обработки персональных данных выполнять требования Оператора.
Также, закон закрепляет, что
“Лицо, осуществляющее обработку персональных данных по поручению оператора, не обязано получать согласие субъекта персональных данных на обработку его персональных данных”.
Это ограничивает ответственность Обработчика:
“В случае, если оператор поручает обработку персональных данных другому лицу, ответственность перед субъектом персональных данных за действия указанного лица несет оператор. Лицо, осуществляющее обработку персональных данных по поручению оператора, несет ответственность перед оператором”.
Европейский GDPR четко выделяет два субъекта обработки ПД: Контроллер и Процессор, аналог российского Оператора и “Обработчика”. GDPR фиксирует правовой статус, права, обязанности и ответственность обоих субъектов обработки ПД.
В России же, изучая административную практику Роскомнадзора и Судебную практику, бросается в глаза, что третьих лиц, занимающихся обработкой, еще ни разу не назвали “Оператором”, но и как-то иначе, чем “третьи лица” они также не именуются.
Бывают ситуации, когда юридическое лицо поручает другому лицу собирать персональные данные и оказывать определенные услуги с использованием таких данных. При этом такое юридическое лицо считает, что оно не является Оператором, а факт того, что оно определяет цели обработки ПД, состав ПД, подлежащих обработке и действия (операции), совершаемые с ПД, его не сильно волнует. И при этом лицо, которому поручили собрать ПД и оказать с ними определенные услуги, также не является Оператором.
Встает вопрос о разграничении ответственности субъектов, обрабатывающих ПД. Также, нередко дискутируется необходимость уведомления РКН и включения в реестр третьих лиц, если они все такие не являются “Операторами”, но обрабатывают ПД по поручению.
Если у организации есть своя база ПД, собранная ей на своем сайте, и база ПД, полученная ей по договору с целью оказания услуг, неужели по отношению к обеим базам ПД она будет выступать Оператором?
Это далеко не единственная неопределенность ФЗ «О персональных данных» от 27.07.2006 N 152-ФЗ, ответ на которую не может дать РКН.
3 злободневных вопроса об обработке персональных данных: ищем ответы в свежих разъяснениях регулятора и судебных делах
Консультант Центра информационной безопасности компании «Инфосистемы Джет»
специально для ГАРАНТ.РУ
Разобраться в нюансах обработки персональных данных бывает не просто даже опытным специалистам. Это связано с тем, что положения Федерального закона от 27 июля 2006 г. № 152-ФЗ «О персональных данных» (далее – Закон № 152-ФЗ) содержат общие формулировки, которые могут трактоваться по-разному. Позиции Роскомнадзора и суда по одному и тому же вопросу могут различаться, более того, встречаются судебные дела с противоположными решениями. При построении процессов обработки персональных данных руководители компаний часто не понимают, на что им ориентироваться, чтобы не допустить нарушений Закона № 152-ФЗ.
При этом вопрос защиты персональных данных год от года становится более острым. За последние два года в КоАП РФ внесены поправки об увеличении штрафов за невыполнение требований Закона № 152-ФЗ. Кроме того, сейчас готовится проект закона об увеличении штрафов за утечку персональных данных. Ежегодно Роскомнадздор фиксирует более 50 тыс. жалоб физических лиц и выписывает организациям административные штрафы, общая сумма которых превышает 1 млн руб. Возможные последствия для компаний не ограничиваются одними штрафами: регулятор может заблокировать сайт организации, что является неотъемлемой частью бизнеса для тех, кто предоставляет онлайн-сервисы или развивает продажи в интернете.
В данной колонке я рассмотрю три важных вопроса, которые мне регулярно задают предприниматели, сравнив положения Закона № 152-ФЗ и позицию Роскомнадзора. А также поделюсь личным опытом участия в проверках службы.
Использование фотографий в системах контроля управления доступом (СКУД) – распространенная практика в компаниях. Поэтому многих волнует вопрос: относится ли фотография в СКУД к биометрическим персональным данным? Ведь в этом случае организация должна будет получить согласие субъекта персональных данных в письменной форме, указанной в ст. 9 Закона № 152-ФЗ.
Что говорит законодательство?
Закон № 152-ФЗ дает слишком общее определение биометрических персональных данных, которое не дает четкого ответа на вопрос, относится ли к ним фотография. Так, в ст. 11 Закона № 152-ФЗ говорится, что под биометрическими персональными данными понимаются сведения, характеризующие физиологические и биологические особенности человека, которые используются оператором для установления личности субъекта данных.
Что говорит Роскомнадзор?
На сайте службы опубликованы разъяснения 1 о том, что фотография в СКУД используется для установления личности субъекта персональных данных и, следовательно, является биометрическими персональными данными.
На дне открытых дверей в январе текущего года представители регулятора пояснили, при каких условиях фотография относится к биометрическим персональным данным. Так, если она:
сделана в соответствии с требованиями ГОСТ Р ИСО/ МЭК 19794-5-2013 к изображению (освещение, положение головы, расположение камеры, разрешение изображения и т.д.);
отнесена к биометрическим персональным данным нормативно-правовым актом (например, при обработке в Единой биометрической системе).
При данном пояснении регулятора можно сделать вывод, что обработка фотографии в системе СКУД к биометрическим персональным данным не относится. Кроме того, на последних проверках Роскомнадзора с нашим участием компании не получали замечаний о том, что фотография в СКУД относится к биометрическим персональным данным. Однако нам встречались и примеры с противоположным решением регулятора.
Что говорит судебная практика?
Владелец фитнес-клуба в Казани пытался оспорить в суде постановление Роскомнадзора и штраф в размере 10 тыс. руб. (решение Cоветского районного суда города Казани от 26 сентября 2019 г. по делу № 12-1526/2019). В спортивном клубе использовали систему СКУД для идентификации посетителей по фотографии при проходе через турникет без их письменного согласия. Суд сослался на разъяснения службы о том, что фотография, используемая для идентификации личности, является биометрическими персональными данными, и оставил жалобу без удовлетворения.
Компании часто спрашивают, считаются ли номера телефонов без привязки к ФИО и другой информации пользователя персональными данными, и нужно ли в этом случае получать согласие владельца номера на обработку персональных данных.
Что говорит законодательство?
Напомним, согласно ст. 3 Закона № 152-ФЗ, персональные данные – это любая информация, относящаяся прямо или косвенно к определенному или определяемому физическому лицу (субъекту персональных данных).
Что говорит Роскомнадзор?
На дне открытых дверей представители службы также объяснили, что к персональным данным относится информация, которая характеризует человека. Телефонный номер – это не характеристика человека, а атрибут аппаратного средства связи, и значит, персональными данными не является.
По моей практике участия в проверках Роскомнадзора, представители службы не требуют получения согласия на обработку номера телефона без привязки к другим данным.
Что говорит судебная практика?
Житель города Белгорода обратился в суд (решение Октябрьского районного суда г. Белгорода от 12 сентября 2019 г. по делу № 12-393/2019) с жалобой на размещение его телефонного номера в Интернете компанией ООО «Яндекс Справочник». Роскомнадзор не увидел в этом нарушений, так как номер телефона был опубликован без указания его владельца. Суд согласился с регулятором в том, что номер телефона не относится к персональным данным, так как по нему нельзя идентифицировать человека.
Между тем, суд в Москве, рассматривая подобный вопрос, вынес другое решение (решение Черемушкинского районного суда г. Москвы от 18 июня 2019 г. по делу №12-973_2019). Гражданину поступали звонки от коллекторской компании без его согласия. При этом других данных, кроме номера телефона, у взыскателей о человеке не было. Суд посчитал, что такая обработка персональных данных коллекторской компанией, а именно номера телефона, является нарушением Закона № 152-ФЗ.
Роскомнадзор придерживается позиции, что номер телефона без привязки к другим данным не относится к персональным данным, а значит, не нужно получать согласие его владельца на обработку данных. Однако правоприменительная практика говорит о том, что стоит заручиться согласием субъекта на обработку таких данных. Оно может быть оформлено в любой форме, позволяющей подтвердить факт его получения (например, галочка на сайте).
Часто компании задаются вопросом, нужно ли отдельно получать согласие, если персональные данные обрабатываются с целью выполнения обязательств по договору, или договор сам по себе является правовым основанием для обработки.
Что говорит законодательство?
В ст. 6 Закона № 152-ФЗ говорится, что обработка персональных данных допускается:
для исполнения договора, стороной которого, выгодоприобретателем или поручителем по которому является субъект персональных данных;
для заключения договора по инициативе субъекта персональных данных или договора, по которому субъект будет являться выгодоприобретателем или поручителем.
Что говорит Роскомнадзор?
На официальном сайте Роскомнадзора 2 размещена информация о том, что согласие не требуется, если обработка персональных данных необходима для исполнения договора.
По моему опыту участия в проверках регулятора отсутствие согласия может быть нарушением в следующих случаях:
персональные данные избыточны по отношению к цели обработки или обрабатываются с целью, которая не указана в договоре. В качестве примера можно привести обработку копий паспортов, не требующихся для исполнения договора, или рассылку рекламных SMS-сообщений клиентам;
не указан перечень организаций, в которые передаются персональные данные;
требуется согласие на обработку персональных данных в письменной форме (для специальных категорий данных, биометрических данных, трансграничной передачи персональных данных и т.п.).
Что говорит судебная практика?
Рассмотрим два примера с противоположными решениями суда.
В пятом арбитражном апелляционном суде Владивостока рассматривался случай обработки персональных данных собственников помещения ресурсоснабжающей организацией. Судебная коллегия определила, что при наличии договора согласие субъекта на обработку данных не требуется, поскольку она необходима для исполнения договора (постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 3 апреля 2019 г. № 05АП-367/19 по делу № А51-19080/2018).
В другом деле апелляционный суд Воронежа установил, что подписание договора не может считаться согласием собственника помещения многоквартирного дома на обработку персональных данных (постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 декабря 2018 г. № 19АП-8727/18). Согласие должно быть выражено с соблюдением требований ст. 9 Закона № 152-ФЗ с обязательным указанием сроков обработки персональных данных.
В судебной практике есть пример, где наличие договора не является согласием. Роскомнадзор тоже не требует согласия, если персональные данные обрабатываются с целью исполнения договора, но проверяет выполнение условий, приведенных выше.
Тема обработки персональных данных всегда вызывает много вопросов из-за неоднозначности формулировок Закона № 152-ФЗ, и у каждого специалиста по персональным данным своя интерпретация правильного выполнения требований. Встречаются ситуации, когда в судебном порядке оспариваются постановления службы. Более того, по одному вопросу можно найти противоположные решения суда. Подход Роскомнадзора меняется со временем, появляются новые разъяснения на сайте службы и открытых мероприятиях, а также решения судебных дел. Я рекомендую при построении процессов обработки персональных данных оценивать совокупность факторов и выбирать решение, которое минимизирует риски получения предписаний и штрафов, на периодической основе проверять процессы обработки персональных данных на соответствие новым подходам Роскомнадзора. Кроме того, стоит обратить внимание на разработку организационно-распорядительных документов, которые должны соответствовать выбранной позиции по спорным вопросам, а также отражать актуальные изменения процессов обработки персональных данных в компании.
Новые правила обработки и распространения персональных данных с 1 марта 2021 года
Изменения в законе о персональных данных с 1 марта 2021 года
Федеральный закон № 519-ФЗ от 30.12.2020 дополнил закон о персональных данных новой статьей 10.1, которая регулирует порядок обработки персональных данных, разрешенных гражданами для распространения.
Под персональными данными, разрешенными для распространения, понимается любая открытая информация о человеке, в том числе его контактные данные. При этом под распространением персональных данных понимаются действия, направленные на раскрытие этих данных неопределенному кругу лиц (п. 5 ст. 3 Федерального закона от 27.07.2006 № 152-ФЗ «О персональных данных»).
Таким образом, говоря о персональных данных, разрешенных для распространения, всегда имеются в виду общедоступные сведения о человеке, получить которые может неограниченный круг лиц. То есть практически любой желающий. Именно порядок обработки таких данных и регулирует новый закон. И хотя неограниченный доступ к такой информации осуществляется с согласия самих граждан, до последнего момента такое согласие могло получаться операторами персданных по умолчанию. Например, давая согласие на обработку персональных данных какому-либо сайту, магазину или банку, гражданин зачастую автоматически соглашался на распространение информации о себе среди неограниченного круга всех прочих лиц. При этом о предоставлении неограниченного доступа к своей личной информации он мог и не догадываться.
Шпаргалка по статье от редакции БУХ.1С для тех, у кого нет времени
1. С 1 марта 2021 года изменился порядок обработки персональных данных, разрешенных гражданами для распространения.
2. Согласие на распространение персональных данных теперь оформляется отдельно от всех прочих соглашений, связанных с обработкой персональных данных.
3. Получить согласие гражданина на предоставление неограниченного доступа к его личной информации в рамках разрешения на обработку персданных нельзя. Нужно заключить отдельное соглашение, в котором гражданин четко дает понять, к каким конкретно сведениям и в каком объеме он разрешает неограниченный доступ третьих лиц.
4. Конкретные требования к содержанию согласия на обработку данных, разрешенных для распространения, будут установлены отдельным приказом Роскомнадзора.
5. Гражданин вправе установить запрет на передачу (кроме предоставления доступа) своих общедоступных данных неограниченному кругу лиц.
6. По новым правилам физлицо в любое время может обратиться к любому оператору персональных данных с требованием прекратить передачу (распространение, предоставление и доступ) своих общедоступных персональных данных. Обосновывать данное требование не нужно. Оператор персданных обязан в течение трех рабочих дней изъять эти сведения из общего доступа.
7. Неправомерная (без соответствующего согласия) обработка и распространение общедоступных персональных данных, равно как и отказ от их удаления из общего доступа по требованию граждан, влечет штраф для ИП и должностных лиц организаций от 10 000 до 20 000 рублей, а для организаций – от 60 000 до 100 000 рублей.
Существующий правовой пробел позволял любым третьим лицам осуществлять сбор и последующее бесконтрольное использование общедоступных персональных сведений, в том числе и в социальных сетях. Причем собранные таким образом сведения зачастую используются третьими лицами в целях, отличных от цели их первоначального распространения, – для рассылки рекламы, предложения услуг и т.д.
Новые правила исключают для операторов персданных и третьих лиц подобную возможность и устанавливают четкие правила дачи согласия на распространение и обработку общедоступных личных сведений.
Одновременно вступившие в силу поправки регламентируют процедуру отзыва согласия на распространение общедоступных персональных данных, а также определяют последствия несоблюдения операторами порядка получения согласия на их обработку и распространение.
Все это позволит избежать бесконтрольного использования третьими лицами общедоступных сведений о гражданах вопреки целям их первоначального получения и обработки.
Согласие на обработку данных, разрешенных к распространению
Теперь согласие на распространение персональных данных оформляется отдельно от всех прочих соглашений, связанных с обработкой персональных данных. То есть получить согласие гражданина на предоставление неограниченного доступа к его личной информации в рамках разрешения на обработку персданных нельзя.
Для этого необходимо заключить отдельное соглашение, в котором гражданин четко дает понять, к каким конкретно сведениям и в каком объеме он разрешает неограниченный доступ третьих лиц.
Получение такого согласия автоматом и по умолчанию также не допускается. В этих целях закон прямо установил правило, согласно которому молчание или бездействие физлица ни при каких обстоятельствах не может считаться согласием на обработку его персональных данных, разрешенных для распространения (ч. 8 ст. 10.1 Федерального закона от 27.07.2006 № 152-ФЗ).
Согласие должно быть конкретным, информированным и сознательным. Согласие во всех случаях должно содержать перечень сведений, разрешенных к распространению среди неограниченного круга лиц. Причем компании, получающие такое согласие, должны обеспечить физлицу возможность самостоятельно определить содержание данного перечня персональных данных. Это значит, что теперь любой магазин, кредитная организация, новостной портал и прочие операторы персданных, запрашивающие согласие на их передачу, обязаны уточнять у гражданина, какие именно сведения о нем можно публиковать и распространять для неограниченного доступа.
Конкретные требования к содержанию согласия на обработку данных, разрешенных для распространения, будут установлены отдельным приказом Роскомнадзора (п. 3 ст. 1 Федерального закона № 519-ФЗ от 30.12.2020).
В согласии гражданин вправе установить запрет на передачу (кроме предоставления доступа) своих общедоступных данных неограниченному кругу лиц. Это значит, что если в согласии будет установлен подобный запрет, то третьи лица будут иметь доступ к личным данным физлица, но не смогут их передавать другим лицам для дальнейшего использования, обработки и распространения.
Право на установление такого запрета является безусловным. Отказ оператора в установлении данного запрета не допускается (п. 3 ст. 1 Федерального закона № 519-ФЗ от 30.12.2020). Если гражданин установит в согласии запрет на дальнейшую обработку и распространение своих общедоступных сведений, оператор, первоначально получивший согласие, обязан будет публично уведомить о таком запрете всех третьих лиц.
Информацию об условиях обработки и о наличии запретов в отношении общедоступных сведений оператор персональных данных обязан публиковать не позднее 3 рабочих дней с момента получения согласия на обработку и передачу таких данных неограниченным кругом лиц (п. 10 ст. 10.1 Федерального закона от 27.07.2006 № 152-ФЗ).
Если в полученном оператором согласии отсутствует прямое волеизъявление физлица на возможность использования его личных данных неограниченным кругом лиц, то персональные данные могут обрабатываться только самим оператором без права их публикации в открытом доступе (п. 4 ст. 10.1 Федерального закона от 27.07.2006 № 152-ФЗ).
При этом само согласие на обработку и передачу общедоступных персональных данных должно передаваться непосредственно компании, запрашивающей такое согласие. С 1 июля подобное согласие можно будет передавать через специальный электронный сервис Роскомнадзора.
Отзыв согласия на обработку и распространение общедоступных персональных данных
Важнейшее нововведение Федерального закона № 519-ФЗ от 30.12.2020 – это презумпция неправомерности распространения и обработки общедоступных личных сведений третьими лицами. Гражданам, желающим удалить свои персональные данные из общего доступа, больше не придется доказывать неправомерность их обработки третьими лицами.
Теперь обязанность предоставить доказательства законности распространения и обработки общедоступных персональных данных лежит на каждом лице, осуществившем их распространение (п. 2 ст. 10.1 Федерального закона от 27.07.2006 № 152-ФЗ).
По новым правилам физлица в любое время вправе обратиться к любому оператору персональных данных с требованием прекратить передачу (распространение, предоставление и доступ) своих общедоступных персональных данных. Обосновывать данное требование не нужно. Оператор персданных обязан удалить персональные данные физлица из общего доступа по факту получения соответствующего требования.
При этом требование о прекращении передачи общедоступных данных должно содержать следующие сведения (п. 12 ст. 10.1 Федерального закона от 27.07.2006 № 152-ФЗ):
Причем все вышеуказанные персональные данные могут обрабатываться только оператором, которому было направлено требование. С момента получения оператором персданных указанного требования действие согласия физлица на обработку его общедоступных сведений считается прекращенным.
Получив от физлица требование о прекращении передачи общедоступных сведений, оператор персданных обязан в течение трех рабочих дней изъять эти сведения из общего доступа (п. 14 ст. 10.1 Федерального закона от 27.07.2006 № 152-ФЗ). В противном случае он понесет административную ответственность по ст. 13.11 КоАП РФ (нарушение законодательства в области персональных данных).
Новые штрафы за нарушение правил обработки персональных данных
Неправомерная (без соответствующего согласия) обработка и распространение общедоступных персональных данных, равно как и отказ от их удаления из общего доступа по требованию граждан, влечет для организаций и ИП штрафы по ч. 1 ст. 13.11 КоАП РФ. Эта норма предусматривает для ИП и должностных лиц организаций в размере от 5 000 до 10 000 рублей, а для самих организаций – от 30 000 до 50 000 рублей.
Но уже с 27 марта 2021 года штрафы за совершение вышеуказанных нарушений будут в значительной степени увеличены (Федеральный закон от 24.02.2021 № 19-ФЗ). Так, штраф для ИП и должностных лиц организаций составит от 10 000 до 20 000 рублей, а для организаций – от 60 000 до 100 000 рублей.
Повторное нарушение повлечет взыскание штрафа с должностных лиц организаций в размере от 20 000 до 50 000 рублей, с ИП – в размере от 50 000 до 100 000 рублей, а с организаций – в размере от 100 000 до 300 000 рублей (новая ч. 1.1 ст. 13.11 КоАП РФ).
Одновременно будут увеличены штрафы и за саму обработку персональных данных без получения соответствующего согласия в письменной форме (ч. 2 ст. 13.11 КоАП РФ). Сейчас обработка персональных данных без согласия гражданина грозит физлицам штрафом в размере от 3 000 до 5 000 рублей, должностным лицам – от 10 000 до 20 000 рублей, а организациям – от 15 000 до 75 000 рублей. Такие же штрафы назначаются и за обработку персональных данных с нарушением требований к составу сведений, включаемых в согласие.
С 27 марта обработка персональных данных без разрешения повлечет наложение на физлиц штрафа в размере от 6 000 до 10 000 рублей. Должностным лицам организаций и ИП совершение этих нарушений обойдется штрафом в размере от 20 000 до 40 000 рублей, а организациям – от 30 000 до 150 000 рублей.