Тейк о пей что это
«Бери» отдельно, «плати» отдельно: ВС разъяснил принцип Take or Pay
В рамках договорной конструкции Take or Pay можно отказаться от своих прав, но не от обязанностей. Это значит, что заказчик может в одностороннем порядке расторгнуть договор, но все еще будет обязан выплатить оговоренную сумму контрагенту. Это следует из мотивировочной части определения коллегии Верховного суда по экономическим спорам по иску «ОТЭКО-Портсервис» к Kaproben. Опрошенные Право.ru юристы надеются, что это сделает судебную практику по договорам формата «бери или плати» более последовательной и защитит поставщиков. Но бизнес все еще ждет, что такой механизм напрямую пропишут в законодательстве, добавляют эксперты.
История вопроса
В феврале 2019 года российская «ОТЭКО-Портсервис» заключила договор оказания услуг по экспедированию, перевалке и хранению каменного угля для заказчика, швейцарской Kaproben Handels AG. Kaproben обязалась своевременно предъявлять оператору уголь для перевалки в оговоренных объемах в рамках принципа Take or Pay («бери или плати»). Таким образом, швейцарская компания должна была оплачивать недопоставленный объем угля по стоимости перевалки. Договор действовал до 2023 года.
В сентябре 2019-го Kaproben уведомила российскую компанию, что выходит из договора в одностороннем порядке. «ОТЭКО-Портсервис» посчитала, что условия соглашения этого не позволяют.
Компания обратилась в АСГМ с иском о признании одностороннего отказа от сделки незаконным (дело № А40-328885/2019). Суд поддержал позицию «ОТЭКО-Портсервис»: ни нормы Гражданского кодекса в отношении смешанных договоров, ни условия самого соглашения не подразумевают его одностороннего расторжения.
Иного мнения оказался 9-й ААС. Он счел, что речь идет о договоре возмездного оказания услуг. А от его исполнения п. 1 ст. 782 ГК позволяет отказаться в одностороннем порядке. Принцип «бери или плати» не закреплен в российском законодательстве, а его применение в договоре не умаляет закрепленного в Гражданском кодексе права на односторонний отказ от исполнения договора. Кассация подтвердила эту позицию.
Как уточнили суды, Kaproben должен компенсировать российскому контрагенту фактически понесенные для исполнения договора расходы.
А затем их решения оценила экономколлегия.
Позиция ВС
ВС подтвердил, что договорные отношения формата Take or Pay напрямую не урегулированы в российском законодательстве. Но близкие к этому принципу механизмы содержатся в некоторых правовых актах (например, в Правилах поставки газа). Само это условие не образует особый вид договора, но стороны вправе его включить, и суды не должны его игнорировать.
Условие «бери или плати» состоит из двух обособленных, но тесно связанных между собой обязательств, полагает экономколлегия:
Получение этой платы — право контрагента. Это не нарушает принципа возмездности, поскольку заказчик в такой конструкции получает дополнительные преимущества, которые имеют самостоятельную стоимость, подчеркивает ВС. Например, это резерв производственных мощностей, внеочередное и гарантированное обслуживание в любое время, фиксированная или сниженная цена.
Формат «бери или плати» не нарушает принцип возмездности, потому что заказчик получает дополнительные преимущества, например, резерв мощностей, внеочередное обслуживание, фиксированная или сниженная цена.
Сам по себе отказ заказчика от договора не нарушает имущественных прав российской компании, так как «ОТЭКО-Портсервис» не утратила права потребовать от Kaproben согласованных договором платежей. Но фактически истец просил в рамках судебного спора о компенсации фактически понесенных расходов.
Экономколлегия решила оставить решения апелляции и кассации в силе, но исключила из мотивировочной части определений нижестоящих инстанций упоминание о компенсации расходов, так как могло показаться, что эта сумма — единственное, на что «ОТЭКО-Портсервис» вправе притязать. Тогда как это могут быть и договорные платежи, которые оператор может потребовать позже.
Бизнес ждет правовой определенности
Советник DLA Piper DLA Piper Результаты рейтинга «Право-300» будут доступны после 2-го декабря × Алина Кудрявцева, которая представляла интересы компании Kaproben в Верховном суде, напоминает, что принцип Take or Pay пытались ввести в российскую правовую систему в 2018 году, когда Минэкономразвития разработало соответствующие поправки в ГК. Но их так и не приняли. Кудрявцева полагает, что этот спор станет важным сигналом для законодателя о том, что запрос на такое регулирование у крупного бизнеса есть.
Хан же полагает, что в российском праве уже существуют все необходимые нормы для реализации принципа «бери и плати». Вопрос в их толковании.
При этом в рамках этого спора речь шла только о принципиальном праве заказчика отказаться от договора, напомнила Кудрявцева. В этом отношении ВС, по сути, подтвердил выраженную ВАС еще в 2014 году в постановлении Пленума о свободе договора и ее пределах позицию. Значение для практики будет иметь предстоящий спор о последствиях такого отказа, указывает Кудрявцева.
Take or pay
Крупные поставщики при работе с большими заказами всегда имеют риск того, что сделка не состоится по причине отказа одной из сторон. Такие инциденты несут большие финансовые потери поставщику. В связи с тем, что весь приготовленный для продажи товар удаётся продать довольно редко, поставщики начали применять принцип «take or pay», что в переводе на русский язык означает «бери или плати». Этот принцип возлагает на обе стороны выполнение определённых обязательств. В данной статье мы подробнее разберёмся в работе этого принципа и условиях его применения.
Как работает принцип «take or pay»
Механизм этого принципа широко распространён в работе международных корпораций. «Take or pay» подразумевает выполнение определённых обязательств после заключения договора. В обязанности поставщика входит: доставка определённого объёма товара в указанный в договоре срок. Получатель обязан оплатить указанный объём товара. Этот принцип позволяет снизить риск потери денежных средств поставщика, а также устанавливает для него определённые требования к доставке. Применение принципа «бери или плати» можно увидеть в работе многих крупных компаний, хоть он и появился на отечественном рынке сравнительно недавно.
Договоры «take or pay» представляют собой организационные договоры, устанавливающие определённые рамки для выполнения операции доставки.
Как уже говорилось выше, данный принцип практически полностью устраняет возможность финансовых потерь поставщика, которые ранее были связаны с большим количеством непроданного товара. В договоре «бери и плати» указано максимальное количество товара, и, если покупатель не согласится принять всё количество, ему всё равно придётся оплатить всю стоимость поставленного объёма. Такое «наказание» покупатель получает за невыполнение условий контракта. Использование этого механизма позволяют поставщику не включать страховой взнос в ценообразование.
История появления этого принципа очень интересна. Первое упоминание о нём встречается в 1950-х годах. В это время началась разработка газового месторождения в Нидерландах. Как оказалось, стоимость развития месторождения была очень высока, были вложены средства государственных структур для транспортировки и добычи газа. Чтобы хоть как-то покрывать расходы и вернуть затраченные средства, нужно было придумать систему, которая позволит бесперебойно осуществлять поставки газа сразу после его добычи. Кроме того, оплата должна была проходить в полном объёме. Так и был придуман принцип «take or pay». Государственные структуры Нидерландов заключили несколько договоров, в условиях которых были заключены основные принципы договоров «бери или плати». Максимальное количество от указанного объёма товаров должны быть оплачены покупателем, или начислялся штраф.
Чем договор с условием «take or pay» отличается от абонентского договора
Договоры, заключённые по условиям данного принципа, можно отличить от абонентского договора по следующим признакам:
Договор «take or pay» имеет определённые рамки, но объём полученной продукции зависит только от плательщика, когда абонентский договор имеет заданные размеры объёмов, описанные в договоре, и фиксированную оплату за них.
У стороны плательщика нет обязательства о минимальном количестве заказов в абонентском договоре. Также сторона плательщика, не требующая исполнения от стороны поставщика, всего лишь оставляет своё право неиспользованным.
Абонентский договор подразумевает то, что сторона плательщика, не требующая исполнения от второй стороны, всё равно обязана оплатить сумму, указанную в договоре. Договор «бери или плати» предусматривает начисление штрафа за невыполнение одной из сторон оговорённых обязательств.
Заблуждения про «take or pay»
Многие считают, что систему «take or pay» нецелесообразно применять в России по некоторым причинам. Основной причиной является миф о том, что российское право не принимает эту систему. Абсолютно неверным является рассмотрение платы за невыборку в качестве платы за встречное представление, а не как санкционный штраф.
Этот вывод можно сделать относительно законов о поставке газа. Например, этот факт может подтвердить содержание Постановления Президиума ВАС РФ от 14.04.2009 г. N 15747/08 по делу N А25-352/08-5. В нём содержится информация о том, что введение неустоек за невыборку газа не преследуется законом. Также неустойки разрешено вводить за режим потребления газа и авансовый платёж.
Договоры, в которых указано точное количество поставляемого товара, не содержат информации о минимальных «заказах», а, следовательно, не представляют собой пример «take or pay». Также к этому принципу абсолютно не относятся п. 2 ст. 541 ГК РФ и ст. 798 ГК РФ.
Нарушение согласованных объёмов исполнения ведёт к начислению штрафа поставщику или получателю. Это считается уклонением от обязательств или просрочкой.
Модель отношений при использовании этого принципа не постоянна.
Если плательщику придётся изменить объём продукции, то такая возможность должна рассматриваться в рамках изменения условий договора одной из сторон.
Также нецелесообразно рассматривать принцип «бери или плати» как поставку с предварительной оплатой (ст. 487 ГК РФ). Оплачивать можно только предварительно оговорённый объём поставки, чего не происходит при использовании этого принципа. Кроме того, невозможно оплатить товар, который не заказан.
Если товар был оплачен, как неопределённый аванс, а после этого произошло нарушение в рамках поставленных объёмов и сроках их осуществления, то расторжение деловых отношений осуществляется после обсуждения встречных требований в контексте неустойки или договора о прекращении обязательств.
Ст. 575 ГК РФ также не стоит рассматривать в виде примерной модели «take or pay», т. к. данный принцип невозможно рассматривать в рамках дарения. Неустойка за поставленный объём продукции не предполагает намерение передачи денежных средств в качестве подарка, что является обязательным условием дарения, описано в Постановлении Президиума ВАС РФ от 30.06.2009 г. N 1566/09 по делу N А32-5055/2006-55/38.
Самый удачный и всем известный пример применения такого принципа – компания Газпром. Им удаётся довольно-таки удачно осуществлять поставки продукта по всей Европе, а также в регионы Китая. На протяжении долгих лет работы они используют принцип «бери или плати» в работе со всеми партнёрами. Многие контракты заключены с Газпромом на срок более 5-ти лет. Среди всех случаев нарушения соглашений «take or pay» судебная практика используется довольно часто. Обычно эта схема работает слаженно, но и крупные корпорации допускают свои ошибки.
Газпром заключил контракт с компанией RWE Transgas (Чехия) по вышеуказанному принципу, но условия соглашения были нарушены. Чешская компания отказалась принимать поставленное количество газа и оплачивать штраф, после этого начались судебные разбирательства. В итоге Газпром стал проигравшей стороной. Арбитражный суд Вены признал чешскую компанию невиновной и снял с неё обязательства оплаты штрафа за неустойку. Таким образом, Газпром понёс крупный финансовый ущерб.
Принцип «take or pay» широко применяется в экспорте России, но это не значит, что все поставщики и покупатели довольны условиями применения этой схемы. Итальянцы и китайцы не раз высказывали своё недовольство в её адрес в связи с установкой довольно жёстких требований в условиях договора. Дошло до того, что компания Eni поставила Газпрому ультиматум: или в работе с ними исключается принцип «бери и плати», или они окончательно расторгают договор с Газпромом. Их недовольство вполне объяснимо, ведь за 6 лет сотрудничества итальянские партнёры потеряли около 1,5 млрд евро.
Применение данного принципа становится спасением для многих поставщиков, но при этом создаёт сложности в работе покупателей. Зачастую не все покупатели имеют финансовые возможности и желание, чтобы работать с поставщиками такого уровня, и выбирают более дешёвые для них варианты. Поставщикам становится проще сбывать свою продукцию такими большими объёмами, появляется уверенность в том, что весь товар будет оплачен, и уверенность в будущих заказах. Большинство экспертов склоняются к тому, что этот принцип изжил себя и вскоре его перестанут применять, хотя множество компаний применяют его в работе с поставщиком и довольны обстоятельством дел.
Как используют «take or pay» в России сегодня
В настоящее время появилась модель, схожая по принципам работы с принципом «take or pay» по российскому праву. Однако эта схема работы принесёт более серьёзные правовые последствия, так как в указанном принципе стороны могут заранее обговорить объём поставки. По-новому окончательным объёмом считается тот, который называется «минимальным» в «бери или плати». Только теперь плательщик имеет право изменить своё решение за дополнительную сумму согласно п. 3 ст. 310, ст. 327.1. ГК РФ.
Эта оплата не является неустойкой, а вопрос об изменении размера такой платы судом является спорным.
Данная схема поставки товара приносит стороне получателя больше обязательств и, как признались многие пользователи, является более обременительной.
При этом, когда оплата за уменьшения объёмов поставки становится слишком высока (бывали случаи, когда она доходила до 300% от цены), можно поднять вопрос о сокрытии сторонами принципа работы «бери или плати» (п. 3 ст. 310, ст. 327.1. ГК РФ), так как эта сумма фактически представляет собой неустойку.
Эксперты не исключают то, что оплата секундарного права станет одним из вариантов выведения актива из общества, находящегося на пути к банкротству.
ВС РФ разъяснил условие «Take or Pay» в договоре оказания услуг
Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного суда РФ рассмотрела вопрос о праве заказчика по договору возмездного оказания услуг отказаться от договора, содержащего условие «Take or Pay».
Обстоятельства дела
В феврале 2019 года российская компания «ОТЭКО-Портсервис» заключила договор оказания услуг по экспедированию, перевалке и хранению каменного угля с швейцарской компанией-заказчиком Kaproben Handels AG. Под условием «Take or Pay» стороны договорились понимать (1) обязательство Заказчика по отгрузке гарантированного годового объема угля (2) обязанность Заказчика оплатить стоимость перевалки непоставленного объема угля.
В сентябре 2019 года Kabroben уведомила российскую компанию об одностороннем отказе от договора. Российская компания обратилась в суд с иском о признании одностороннего отказа от сделки незаконным.
Суд первой инстанции иск «ОТЭКО-Портсервис» удовлетворил, указав, что договор относится к смешанным и потому ст. 782 ГК РФ не применяется. Суд апелляционной инстанции решение отменил и в удовлетворении иска отказал, указав, что договор является возмездным договором оказания услуг и потому заказчик имел право на немотивированный односторонний отказ по ст. 782 ГК РФ. Суд указал, что договорная конструкция «Take or Pay» не регулируется российским законодательством и не ограничивает право заказчика на отказ от договора. Суд кассационной инстанции согласился с апелляционным судом.
Позиция ВС РФ
Во-первых, ВС РФ подтвердил, что Take or Pay не урегулирован российским законодательством, но, по мнению суда, это не означает, что данное условие можно игнорировать.
Во-вторых, суд подробно рассмотрел механизм действия условия Take or Pay. Оно состоит из обособленных, но тесно связанных между собой обязательств:
То есть исполнитель имеет право на получение такой суммы. При этом ВС РФ указал, что это не нарушает принципа возмездности, поскольку заказчик в такой конструкции получает дополнительные преимущества, например:
В-третьих, отказ заказчика от права получать услугу («Take») не означает отказ от его платежной обязанности перед исполнителем («Pay»).
Заказчик не может отказаться от своей обязанности перед исполнителем по оплате, выполнение такой обязанности можно рассматривать как плату за отказ от договора, по мнению ВС РФ. Судебная коллегия исключила из постановлений нижестоящих судов указание на то, что последствия отказа заказчика от договора могут быть устранены через возмещение фактически понесенных расходов.
Выводы
Право на односторонний отказ от договора возмездного оказания услуг, предусмотренное п. 1 ст. 782 ГК РФ, императивно и не может быть исключено договоренностью сторон. Однако, возмещение фактических расходов исполнителя не является единственным способом защиты интересов исполнителя. Стороны вправе согласовать условие о праве исполнителя на получение платы за отказ от договора. Условие Take or Pay как раз представляет собой плату за отказ от договора. Однако, для применения данного условия необходимо получение заказчиком, помимо основного исполнения, дополнительных преимуществ с самостоятельной ценностью.
Надмитов, Иванов и Партнеры активно консультируют клиентов по вопросам, связанным с подготовкой договоров, разработкой и согласованием их условий, подбором оптимальных правовых конструкций.
О договорах take-or-pay («бери или плати»)
Англо-американское договорное право
Авторский курс «Поставка»
Введение в правовую систему Англии / Introduction to English Legal System
Комментарии (14)
Если кому интересно, то в п.6.6. Контракта № КП от 19.01.2009 г. между ОАО «Газпром» и НАК «Нафтогаз Украины» условие take-or-pay выглядит следующим образом:
«В случае невыборки покупателем месячного объема поставки газа, превышающего 6% месячного объема поставки, покупатель уплачивает продавцу штраф в размере 300% стоимости всего невыбранного природного газа,если факт невыборки имел место на протяжении апреля-сентября любого года поставки, или в размере 150% стоимости всего невыбранного объема природного газа, если факт невыборки имел место на протяжении октября-марта любого года поставки. Оплата указанного штрафа осуществляется в течение 10 банковских дней со дня предоставления продавцом соответствующего счета».
Павел, а как вы смотрите на возможность требовать выборки согласованного объема?
То есть стороны, согласовали необходимый объем, но не предусмотрели неустойку или «плату за невыборку», то может ли исполнитель требовать от заказчика выборки недостающего объема?
Спасибо за интересный вопрос.
Мне кажется, что необходимо разделить Ваш вопрос на два:
1.Можно ли обязать сторону принять исполнение по по договору, когда сторонами согласовано количество (объем) исполнения?
Это общий вопрос обязательственного права и он не касается договоров take-or-pay, так как объем исполнения сторонами уже согласован и между ними есть обычные обязательства по исполнению в этой части.
2.Можно ли обязать сторону-плательщика в договорах take-or-pay заказать и получить исполнение в объеме, который стороны согласовали как минимальный, но когда эта сторона исполнение не заказывает и не получает?
По первому вопросу.
Обязанность принять исполнение рассматривается Карапетовым А.Г. как кредиторская обязанность, которая организационно обеспечивает исполнение должником иных своих обязанностей (Карапетов А.Г. Приостановление исполнения обязательства как способ защиты прав кредитора. М.: Статут, 2011. 239 с.). По мнению Артема Георгиевича, «нарушение кредиторских обязанностей в качестве своего последствия имеет автоматическое и легальное неисполнение обязательства должника, а не применение института exceptio в качестве средства защиты».
Но, как и в других случаях иска об исполнении в натуре, очень многое зависит от того, что именно это за иск.
Например, в п.3 ст.484 ГК РФ прямо предусмотрена возможность обязать принять товар по договору купли-продажи, что в практике периодически встречается (Определение Верховного Суда РФ от 07.11.2014 N 303-ЭС14-524 по делу N А73-2992/2013, Постановление Арбитражного суда Московского округа от 15.10.2014 N Ф05-10672/14 по делу N А40-182714/13 и др.).
Но, например, в случаях оказания медицинских или парикмахерских услуг иск об обязании принять исполнение явно не должен удовлетворяться:)
В монографии Карапетов А.Г. Иск о присуждении к исполнению обязательства в натуре. М.: Статут, 2003. 190 с. подробно рассматриваются различные подходы к допустимости исков об исполнения в натуре.
При этом еще стоит учитывать, насколько решение суда о понуждении исполнить кредиторскую обязанность будет исполнимым.
По второму вопросу.
Договоры take-or-pay содержат обязательство стороны-плательщика заказать и получить исполнение не менее определенного количества (объема).
Однако же при этом в договорах take-or-pay «минимальный объем» («минимальное количество») исполнения не является согласованным объемом исполнения и сам по себе не порождает обязательств начать исполнение этого объема.
Иначе мы бы вели речь не о договорах take-or-pay, а просто об обычных договорах, в которых определен объем исполнения («минимальный») и предусмотрено право сторон его увеличить.
Следовательно, между сторонами договора take-or-pay нет обязанностей исполнить и принять исполнение в минимально согласованном объеме.
А значит нельзя требовать от стороны-плательщика принять исполнение в таком «минимальном», как его определили стороны, объеме.
Требовать выборки недостающего объема, как я считаю, не допустимо.
Кроме того, ведь если стороны не согласовали объем исполнения, то они не договорились о многих деталях, которые могут иметь важное значение, поэтому удовлетворение иска об исполнении такого обязательства превратилось бы просто в навязывание воли одного контрагента другому, что не допустимо.
Предположим, между сторонами есть обязательство заказать в месяц не менее 100 вагонов в месяц на перевозку. Но стороны в рамочном договоре take-or-pay просто не согласовали каким образом это сделать: это может быть и 100 вагонов в день, и по 3 вагона в день. Принцип добросовестности подразумевает, что при нормальном течении дел надо учитывать пожелания заказчика и возможности перевозчика-исполнителя, когда стороны будут согласовывать заявки. Но если согласованных заявок нет, то «додумывать» за участников отношений их пожелания и возможности, тем более «задним числом», суд не вправе.
Более того, в большинстве случаев исполнить обязанность выборки недостающего объема в следующих периодах просто невозможно: нельзя заставить принять электричество в большем объеме, чем надо абоненту; нельзя заставить купить газ в объеме больше, чем вмещается в хранилище и т.п.
А что касается случая, если стороны не предусмотрели неустойку за нарушение обязанности заказать и получить объем исполнения не менее определенного, то здесь все просто: всегда есть возможность взыскать с такой стороны-плательщика убытки:)
Договорная модель «take or pay»: возможно ли это в российском праве?
Несмотря на не самую широкую сегодня популярность условий договора типа «take or pay» на внутреннем российском рынке, вопрос о самой возможности, а также об особенностях конструирования подобного договора не теряет своей актуальности и необходимость в применении данных условий время от времени озадачивает юристов.
Дело в том, что такая договорная конструкция, при которой покупатель обязан уплатить установленную за товар цену независимо от того, принят им товар или нет, имеет целый ряд преимуществ с точки зрения бизнеса, в особенности бизнеса «на старте», требующего инвестиций и надежного канала сбыта будущей производимой продукции. Поэтому, на мой взгляд, потребность в рассматриваемой договорной конструкции должна только расти, что потребует, в конечном итоге, решения всех вопросов, связанных с возможностью и особенностями построения договоров по типу «take or pay» в российской правовой действительности.
А проблем с «take or pay» у нас достаточно (хотя, как я попробую обрисовать ниже – проблемы надуманные, реальных препятствий к применению данного механизма не создающие). До сих пор среди юристов нет полной ясности в вопросе о том, можно ли вообще заключать такой договор с точки зрения права РФ, а если можно, то как правильно оценивать условия «take or pay», какую правовую квалификацию данные условия должны получить с точки зрения гражданского права, какие существующие юридические конструкции можно к ним применить.
Сначала о возможности. Прямого соответствующего запрета закон не содержит. Основным препятствием для того, чтобы сконструировать договор, прежде всего – договор поставки, по модели «take or pay» является тот общий подход, что непоставленные товары оплате не подлежат. Другими словами, если стороны договорились на определенный объем поставки, однако поставка по факту не состоялась, оплата не должна осуществляться. Именно из этого исходил суд, например, в деле, в котором стороны предусмотрели в договоре принцип «take or pay» «… который означает, что покупатель обязан оплатить согласованное количество товара независимо от своего реального объема потребления». Фактически поставка не состоялась, в связи с чем покупатель отказался от оплаты в согласованном сторонами объеме. Продавцу не удалось взыскать стоимость товара со ссылкой на условие «take or pay» (см., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.05.2013 № 09АП-12052/2013-ГК по делу № А40-145719/12-146-365 (постановлением ФАС Московского округа от 05.09.2013 по делу № А40-145719/12-146-365 данное постановление оставлено без изменения).
Как же сконструировать договорную модель типа «take or pay»? Юристы предлагают конструировать договор «take or pay» как рамочный, через установление в нем минимального объема заказов на товары, который должен сделать покупатель (минимального объема получения исполнения) (см. Павел Семенов «О договорах take-or-pay («бери или плати»)». Такой подход категорически неверен. Любые заявки уничтожают весь смысл договора по модели «take or pay». Вне зависимости от того, согласуют ли стороны в этом случае ориентировочный объем поставки или нет в самом договоре, осуществление поставки по заявкам означает, что договор поставки является договором с открытыми условиями (ст. 429.1 ГК РФ), определяющим общие условия обязательственных взаимоотношений сторон, которые конкретизируются сторонами путем подачи заявок одной из сторон. В таком договоре количество поставляемого товара (как часть предмета), по существу, не определено, соответственно нет и обязательства покупателя принять и оплатить обусловленный договором объем товаров. Вместо этого, по каждой заявке стороны такого договора будут согласовывать некий определенный объем и именно применительно к нему и будет существовать обязательство покупателя по приемке и оплате. Тем самым отменяется и экономический смысл договора по типу «take or pay», который заключается всегда на длительный период времени.
Павел Семенов, кстати пишет по этому поводу, что если в договоре поставки уже есть «… оговоренный объем исполнения, в этой части не может быть условия о минимальном объеме «заказов», а потому в этой части нет места модели «бери или плати» по определению» («О договорах «take-or-pay» («бери или плати»). Я же думаю вывод должен быть сделан прямо противоположный – если в договоре есть структура с заказами (заявками), когда нет жесткого, определенного объема обязательства, а есть только отношения по подаче заказов (заявок), их согласовании и последующем исполнении – то здесь невозможно сконструировать условия «take or pay», прежде всего потому, что нет обязательства покупателя взять необходимый, заранее согласованный сторонами объем по договору.
Итак, никаких отдельных заказов (заявок) в рамках договора быть не должно. Как же можно (если можно) в рамках существующих юридических конструкций создать договорную модель, при которой покупатель, не принявший товар, в любом случае будет обязан уплатить за него установленную цену.
Представляется нельзя ссылаться на то, что такое обязательство факультативное (покупатель либо принимает и оплачивает товар, либо только оплачивает его). Согласно ст. 308.2 ГК РФ факультативным признается обязательство, по которому должнику предоставляется право заменить основное исполнение другим (факультативным) исполнением, предусмотренным условиями обязательства. В соответствии с пунктом 48 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.11.2016 № 54 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении» указано «если стороны договорились, что должник вместо основного исполнения уплачивает денежные средства или передает иное имущество, такое соглашение, по общему правилу, порождает право, но не обязанность должника предоставить иное (факультативное) исполнение с целью прекращения обязательства. Если должник не исполняет это соглашение, кредитор вправе требовать исполнения должником основного обязательства и возмещения убытков, вызванных просрочкой или невозможностью исполнения основного обязательства (пункт 1 статьи 320.1 ГК РФ).
Нельзя трактовать такое исполнение по тем же причинам как предоставление отступного (ст. 409 ГК РФ).
Договор по модели «take-or-pay» может быть сформулирован (и формулируется) в российском праве двумя путями:
Вместе с тем, я совершенно убеждена, что никаких проблем сконструировать в российском праве договор с условием «take-or-pay» нет. Для этого даже не нужно ничего выдумывать или приспосабливать существующие механизмы.
У нас есть, например, замечательный пункт 4 статьи 514 ГК РФ о том, что в случаях, когда покупатель без установленных законом, иными правовыми актами или договором оснований не принимает товар от поставщика или отказывается от его принятия, поставщик вправе потребовать от покупателя оплаты товара. И все, все проблемы решены: если договор поставки предусматривает определенный объем товара, который должен быть принят покупателем, а покупатель вместо этого без оснований отказывается от приемки товара, продавец (поставщик) имеет право требовать его оплаты. То как функционирует данное правило прекрасно видно на контрасте с пунктом 1 той же статьи, согласно которому, когда покупатель (получатель) в соответствии с законом, иными правовыми актами или договором поставки отказывается от переданного поставщиком товара, он обязан обеспечить сохранность этого товара (ответственное хранение) и незамедлительно уведомить поставщика.
К сожалению, в нашей судебной практике подходы к применению пункта 4 статьи 514 ГК РФ более чем спорные. Например, ВАС РФ писал по этому поводу: «таким образом, пункт 4 статьи 514 ГК РФ применяется в том случае, если покупатель отказался от приемки поставленного товара, принял его на ответственное хранение, не оплачивает товар и не возвращает его поставщику. В этом случае поставщик вправе потребовать от покупателя оплаты товара.
В данном конкретном случае товар поставщиком не передан ни покупателю, ни получателю, не принимался ими на ответственное хранение. Следовательно, пункт 4 статьи 514 Гражданского кодекса Российской Федерации к отношениям сторон неприменим. (Определение ВАС РФ от 05.02.2014 N ВАС-17154/13 по делу N А11-1208/2012). Или еще: «В соответствии с пунктами 1 и 4 статьи 514 Гражданского кодекса Российской Федерации, когда покупатель (получатель) в соответствии с законом, иными правовыми актами или договором поставки отказывается от переданного поставщиком товара, он обязан обеспечить сохранность этого товара (ответственное хранение) и незамедлительно уведомить поставщика. В случаях, когда покупатель без установленных законом, иными правовыми актами или договором оснований не принимает товар от поставщика или отказывается от его принятия, поставщик вправе потребовать от покупателя оплаты товара (Определение ВАС РФ от 15.02.2013 N ВАС-697/13 по делу N А57-7295/2012).
Надо ломать такие подходы в понимании пункта 4 статьи 514 ГК РФ, трактовать его буквально, применять шире и проблем конструировать договоры «take-or-pay» в российском праве не будет.