То что принято без доказательств может быть отвергнуто без доказательств
Признание доказательств недопустимыми
При расследовании преступлений и осуждении лица имеет значение не только материально-правовой аспект — квалификация преступления, смягчающие и отягчающие обстоятельства и т.д., но и процессуальный — каким образом все вышеперечисленные сведения собираются, фиксируются и оформляются. Учитывая то, что в РФ сторона защиты практически не наделена полномочиями в сфере собирания доказательств и фактически вынуждена просить следователя (дознавателя) и суд приобщать тот или иной документ к материалам уголовного дела, процессуальный аспект уголовного дела, и именно признание доказательств недопустимыми, приобретает первостепенное значение.
Обратимся к положениям закона. Недопустимость доказательств урегулирована ст.75 УПК РФ. Однако там не содержится ни общих критериев недопустимости доказательств, ни исчерпывающего перечня случаев, в которых доказательств будут признаны недопустимыми. Соответственно, вопрос о допустимости или недопустимости доказательств в законе должным образом не разрешен. В теории разработаны 4 критерия допустимости или недопустимости доказательств:
1) наличие надлежащего субъекта, правомочного совершать процессуальные действия, направленные на получение доказательств;
2) надлежащий источник информации, сведений;
3) надлежащее процессуальное действие, используемое для получения доказательств;
Указанный перечень в той или иной форме применяется и в других видах судопроизводств — в гражданском, арбитражном процессе, при рассмотрении дел об административных правонарушениях и т.п. Он является теоретической конструкцией, и в конечно счете вопрос того, считать ли конкретное доказательств недопустимым, разрешается судьей. В такой ситуации дополнительным подтверждением позиции защиты будут материалы судебной практики. Формально, решение высших судебных инстанций не являются источниками права, однако на их возложены, в том числе, обязанности по обеспечению единообразия судебной практики. Следовательно, при принятии решения судья должен учитывать позицию вышестоящих судов по данному вопросу.
Приведем примеры критериев допустимости доказательств:
Этим критерием охватываются случаи все случаи производства следственных и иных процессуальных действия надлежащим лицом. На основании ч.1 ст.38 УПК РФ следователем является должностным лицом, уполномоченным в пределах компетенции, предусмотренной настоящим Кодексом, осуществлять предварительное следствие по уголовному делу. Производство по уголовному делу поручается следователю руководителем следственного органа. Это означает, что производить все следственные действия по уголовному делу может не любой следователь соответствующего органа, а только тот, кому это уголовное дело было поручено.
Законом предусмотрены случаи, когда производство по уголовному делу может производить следственная группа (ст.163 УПК РФ). В постановлении руководителя следственного должна быть указана причина, по которой расследование уголовного дела производится именно в таком составе. Перечень таких причин предусмотрен УПК РФ — сложность дела или его большой объем. Никакие другие причины, в том числе публичная значимость и общественный резонанс, не могут быть основанием для производства следствия следственной группой.
Классическим примером этого критерия служат случаи, когда свидетель не может указать источник своей осведомленности либо когда показания основаны на слухе или догадке. К ним относятся и “нетрадиционные” способы получения информации, которые, как бы странно это ни звучало, все же используются — обращение к экстрасенсам, гадалкам и т.п. Полученные таким образом сведения не могут быть признаны допустимыми доказательствами, так как они не имеют никакого научного обоснования.
Так, по делу о сбыте наркотических средств группой лиц было изъято некоторое количество каннабиса (марихуаны). Исходя из протокола осмотра, средство было помещено в прозрачный полиэтиленовый пакет, обмотанный синей изолентой с печатью. Впоследствии указанное вещество было направлено на экспертизу. При описании поступивших материалов эксперт указал, что вещество было помещено в полиэтиленовый пакет, обмотанный черной изолентой с печатью. Причем вес изъятого предполагаемого наркотического средства был меньше, чем вес средства, поступившего на экспертизу. Следовательно, возникает вопрос, был ли представлен на экспертизу именно тот пакет, который был изъят, и не было ли в него после изъятия добавлено наркотическое средство.
Заключение эксперта было признано недопустимым доказательством. Соответственно, все производные от него доказательства — протоколы ознакомления обвиняемых с заключением эксперта
Помимо следственных действий, проводимых в рамках уже возбужденного уголовного дела, существуют ОРМ (оперативно-розыскные мероприятия), основной целью которых является проверка обоснованности сообщения о преступлении до возбуждения уголовного дела.
К проведению ОРМ предъявляются менее строгие требования, поэтому фактически проводимые следственные действия оформляются как ОРМ, что незаконно и недопустимо.
Конституционный Суд РФ в определении от 01.12.1999 № 211-О6 отметил: проведение ОРМ, сопровождающих производство предварительного расследования по уголовному делу, не может подменять процессуальные действия, предусмотренные УПК.
В определении от 04.02.1999 № 18-О7 Суд констатировал, что ОРД и проводимые в ходе ее осуществления соответствующие оперативно-розыскные мероприятия не подменяют процессуальные действия, осуществляемые при проведении дознания и предварительного следствия. Результаты ОРМ — не доказательства, а лишь сведения об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Закона об ОРД, могут стать доказательствами после закрепления их надлежащим процессуальным путем.
Конституционный Суд указал, что ст. 8 Закона об ОРД определяет лишь условия проведения ОРМ и не затрагивает вопросы изъятия личного имущества граждан. Эти вопросы регулируются другими законодательными актами. Таким образом, гласное обследование не следует смешивать с уголовно-процессуальным обыском либо административным досмотром. Они имеют свои основания, процедуру и порядок фиксации.
Производство следственного действия не всегда производится соблюдением всех требований, предъявляемых УПК РФ. Одно из самых часто встречающихся из них — необеспечение права на защиту. Ст.51 УПК РФ предусмотрены случаи, когда участие защитника при производстве следственных и иных процессуальных действий обязательно. Отказ от защитника в этом случае должен быть сделан в письменном виде.
Однако долгое время не было определено, когда именно возникает право на защиту, что порождало злоупотребления со стороны следственных органов — лицо подвергалось задержанию и долгое время находилось без оформления. Это послужило поводом к многочисленным обращениям в Конституционный суд РФ.
Можно заметить, что случаи недопустимости доказательств разнообразны, но их объединяет одно — то же или иное несоблюдение требований закона. Если доказательство было признано недопустимым, оно не может быть положено в основу приговора. Однако здесь неизбежно возникает проблема психологического характера: судья видел это доказательство, и оно, возможно, показалось ему достоверным. В этом случае он будет подгонять все иные доказательства под сложившуюся у него картину.
Но преодоление этого эффекта уже относится к области психологии, а не юриспруденции.
Недопустимые доказательства в уголовном процессе.
Признание доказательств недопустимыми
Недопустимые доказательства — доказательства, полученные с нарушением требований процессуального закона.
Такие доказательства не имеют юридической силы и должны быть признаны судом в качестве недопустимых на основании ходатайства сторон или по собственной инициативе.
Недопустимые доказательства не могут использоваться в процессе доказывания, в том числе, исследоваться или оглашаться в судебном заседании, и подлежат исключению из материалов уголовного дела (формально, но не физически).
При этом, следственными органами нередко допускается обоснование обвинения недопустимыми доказательствами.
Во многих случаях, судебной практикой уже выработан подход к оценке определенных доказательств на предмет их допустимости и, в настоящей статье, я хочу обратить внимание читателей на ряд наиболее часто встречающихся на практике недопустимых доказательств.
Психофизиологические исследования (полиграф, детектор лжи).
Такие исследования являются недопустимым доказательствами вне зависимости от того в какой форме (заключение эксперта, специалиста и т.д.) они выполнены.
В некоторых судебных актах указывается на отсутствие научного обоснования и, как следствие, невозможность проверки такого исследования, но я предпочитаю обосновывать недопустимость такого доказательства с другой сточки зрения.
УПК РФ содержит правило о том, что оценку доказательств на предмет их достоверности могут проводить исключительно лица, указанные в законе (дознаватель, следователь, суд), а эксперт-полиграфолог такими полномочиями не наделен, следовательно, психофизиологическое исследование является недопустимым доказательством.
В тоже время, однозначное признание исследования с помощью полиграфа недопустимым доказательством не запрещает использование полиграфа для проверки следственных версий и направления хода расследования.
Несмотря на то, что судебная практика содержит примеры обоснования обвинительных приговоров со ссылкой на психофизиологическое исследование, в большинстве случаев, принципиальная позиция защиты позволяет признать такое доказательство недопустимым и исключить из процесса доказывания еще на стадии предварительных слушаний.
Показания дознавателя, следователя и иных лиц, причастных к расследованию о содержании показаний и пояснений, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым (пересказ показаний).
Следователями и дознавателями активно практикуются допросы своих коллег из правоохранительной системы о содержании показаний подозреваемого (обвиняемого), который отказывается сотрудничать со следствием.
Допрашиваются оперативные сотрудники, сотрудники ППС, ГИБДД и иные лица, так или иначе, причастные к расследованию уголовного дела.
При этом, судебной практикой выработана однозначная позиция о недопустимости такого рода доказательств.
Такая принципиальная позиция, объясняется тем, что подозреваемый (обвиняемый) имеет право не свидетельствовать против себя, а также право на квалифицированную юридическую помощь, в том числе, участие защитника в ходе допроса.
Кроме того, до начала допроса, дознаватель или следователь обязан разъяснить подозреваемому (обвиняемому) его процессуальные права, чего в ходе таких неформальных бесед, конечно, не делается.
Допрос лиц, причастных к расследованию для воспроизведения содержания показаний подозреваемого (обвиняемого) данных в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденных им в суде, существенно нарушает вышеперечисленные права подозреваемого, обвиняемого и, следовательно, является недопустимым.
При этом, не имеет значение тот факт, содержатся ли указанные показания в протоколе допроса или зафиксированы в ходе иных следственных действий, тем более, когда в ходе таких следственных действий свидетель не предупреждается об ответственности за дачу заведомо ложных показаний.
Показания с чужих слов, не подтвержденные первоисточником.
Нередко в ходе расследования уголовного дела, один свидетель сообщает, что он слышал от другого лица определенную информацию, имеющую значение для дела.
Если первоисточник указанную информацию подтвердит, то указанное доказательство, безусловно, следует считать допустимым, однако, если первоисточник оспаривает или не подтверждает указанную информацию, то следует решить вопрос о допустимости показаний с чужих слов.
Несмотря на то, что даже базовые знания о теории уголовного процесса явно указывают на недопустимость таких доказательств, судебная практика Верховного суда РФ не столь однозначна.
Согласно одной точке зрения, показания с чужих слов относятся к числу производных доказательств, которые не имеют самостоятельного доказательственного значения в отсутствие первоначальных доказательств, чьей копией они являются, а следовательно, неподтвержденные показания с чужих слов следует считать недопустимыми доказательствами
Противоположная точка зрения, основана на том, что УПК РФ не содержит прямого запрета на использование такого рода доказательств.
На мой взгляд, первый подход является более проработанным и теоретически обоснованным, однако при оспаривании такого рода доказательств следует учитывать и наличие второй позиции.
Явка с повинной и объяснения, составленные без участия защитника.
Уголовно-процессуальный закон прямо запрещает использовать показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде.
В тоже время, УПК РФ прямо не предусматривает обязательное участие защитника при получения объяснений в ходе проверки сообщения о преступлении, а также в ходе составления явки с повинной.
Что касается объяснений, то при оценке таких доказательств следует исходить из того, что УПК РФ предусматривает обязательное участие защитника с момента начала производства любых процессуальных действий, затрагивающих права подозреваемого.
При этом, следует исходить не столько из формального, сколько из фактического статуса опрашиваемого.
Особенно важно при составлении объяснений, наличие отметки о разъяснении опрашиваемому процессуальных прав, в том числе, права на квалифицированную юридическую помощь.
В отношении явки с повинной, суды придерживаются позиции, что отсутствие защитника при написании явки с повинной не является нарушением права на защиту и не влияет на допустимость указанного доказательства.
Таким образом, одного факта отсутствия защитника при составлении явки с повинной будет недостаточно для признания такого доказательства недопустимым.
Необходимо учитывать, что явка с повинной одновременно является и обстоятельством, смягчающим наказание, а ее признание недопустимым доказательством, не всегда является оправданным.
Доказательства, производные от недопустимых (плоды гнилого дерева).
В юридической науке широко известного правило «плоды гнилого (отравленного, ядовитого) дерева».
Несмотря на то, что формулировка данного правила берет начало из религиозной литературы, оно имеет сугубо практическое значение и при рассмотрении уголовных дел.
Суть данного правила сводится к тому, что доказательства, производные от недопустимых также являются недопустимыми.
К примеру, заключение эксперта, основанное на документах, полученных с нарушением УПК РФ, будет являться недопустимым доказательством также как и сами документы.
Такая позиция прямо выражена в судебной практике Верховного суда РФ.
В настоящей статьей рассмотрены лишь несколько из наиболее часто встречающихся на практике видов недопустимых доказательств.
Перечень недопустимых доказательств законом не ограничен и любое доказательство, полученное с нарушением требований УПК РФ, может быть признано недопустимым, однако для этого потребуется участие квалифицированного адвоката, поскольку вопросы оценки доказательств на предмет их допустимости требуют изучения как законодательства, так и судебной практики конкретных судов.
ВС: Указание кассацией на отсутствие оценки доказательств не является основанием для обжалования судебного акта
Верховный Суд опубликовал Определение от 26 августа № 307-ЭС20-1730, в котором отметил, что кассация вправе учитывать доводы, которые не приняли во внимание нижестоящие инстанции.
МИФНС № 7 по Калининградской области (далее – инспекция № 7) в адрес ООО «Итар» выставила требования № 1010 об уплате недоимки по акцизам на алкогольную продукцию с долей этилового спирта свыше 9% на сумму 310 млн руб. и № 1011 об уплате недоимки в размере 61 млн руб. по акцизам на спирт этиловый из пищевого сырья.
В связи с неисполнением обязанности по уплате инспекция вынесла решения № 1154 и № 1155 о взыскании задолженности за счет денежных средств на счетах налогоплательщика в банках, а также электронных денежных средств.
Управление ФНС по Калининградской области, рассмотрев апелляционную жалобу налогоплательщика, оставило решения инспекции без изменения.
Посчитав свои права нарушенными, общество обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с заявлением о признании решений налоговой инспекции о взыскании налога, сбора, страховых взносов, пеней, штрафа, процентов за счет денежных средств на счетах налогоплательщика в банках, а также электронных денежных средств незаконными и их отмене.
Также общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании Межрайонной инспекции ФНС № 9 (далее – инспекция № 9) по г. Калининграду утратившей возможность взыскания недоимки по акцизам, пеням и штрафам, указанным в требовании от 10 апреля 2017 г. № 63380, в связи с истечением срока взыскания (дело № А21-4089/2019).
Определением АС Калининградской области по ходатайству инспекции № 9 дела были объединены в одно производство. Суд, частично удовлетворяя требования, пришел к выводу, что взыскиваемые по оспариваемым решениям суммы акцизов не соответствовали действительной обязанности налогоплательщика перед бюджетом. Кроме того, арбитражный суд признал, что на момент бесспорного взыскания ранее приостановленных к взысканию сумм акцизов инспекция № 9 пропустила установленные налоговым законодательством сроки.
Таким образом, суд признал недействительными решение № 1154 в полном объеме; решение № 1155 – в части взыскания 52 млн руб. налогов. В остальной части в удовлетворении требований отказал. Также были признаны безнадежными к взысканию задолженность по акцизам на спирт этиловый из пищевого сырья в сумме почти 44 млн руб. и пени на сумму порядка 4 тыс. руб.; по акцизам на алкогольную продукцию с долей этилового спирта свыше 9% – в сумме почти 274 млн руб. и пени около 444 тыс. руб., а также денежные взыскания за нарушение законодательства о налогах и сборах в сумме 400 руб. в связи с утратой инспекцией № 9 возможности принудительного взыскания указанной задолженности в связи с истечением сроков. Апелляция оставила решение первой инстанции в силе.
Кассация, в свою очередь, указала, что, удовлетворяя требования общества о признании решений налогового органа недействительными и определяя действительную налоговую обязанность налогоплательщика, суды освободили заявителя от доказывания факта исполнения налоговых обязательств и не учли непредставление доказательств, подтверждающих выполнение налоговой обязанности в размере, превышающем его действительные обязательства. При этом судами в отсутствие указания мотивов не приняты во внимание признание обществом задолженности по акцизам и ее размер, отраженные в акте совместной сверки расчетов, проведенной между сторонами по инициативе суда.
Кассация отметила, что в отсутствие должного обоснования суды не приняли в качестве доказательств по делу и не оценили представленные инспекцией № 7 данные ЕГАИС, решения по камеральным налоговым проверкам налоговых деклараций по акцизу и сами декларации. Кроме того, суды обеих инстанций в нарушение положений ст. 71, 168 и 170 АПК РФ не дали правовой оценки доводам инспекции № 9 о наличии признаков злоупотребления правом со стороны общества при подаче уточненной налоговой декларации за октябрь 2014 г.
Как указывала инспекция № 9, обществом с 2013 г. представлялись налоговые декларации по акцизам с начислениями по одним налоговым периодам с одновременным представлением деклараций за предшествующие периоды с уменьшением налоговых обязательств за счет как обнуления налоговой базы при неизменности данных ЕГАИС, так и отражения налоговых вычетов по использованному сырью.
По мнению налогового органа, посредством таких действий налогоплательщик формировал искусственную «переплату», получая федеральные специальные марки для маркировки алкогольной продукции (которые выдаются только при отсутствии задолженности), и затруднял применение мер принудительного взыскания. Всего налогоплательщиком было представлено более 450 налоговых деклараций по 84 налоговым периодам 2012–2018 гг., из которых более 350 – уточненные.
В итоге кассационный суд отменил акты нижестоящих инстанций и направил дело на новое рассмотрение в первую инстанцию. Посчитав, что кассация превысила свои полномочия, общество обратилось в Верховный Суд.
Определением судьи Верховного Суда Татьяны Завьяловой в передаче жалобы общества в Судебную коллегию по экономическим спорам было отказано. Заместитель председателя ВС, председатель Судебной коллегии по экономическим спорам Олег Свириденко отменил определение и передал кассационную жалобу на рассмотрение коллегии.
Рассмотрев материалы дела, Верховный Суд отметил, что доводы кассации и приведенные доказательства имели значение для правильного разрешения спора и подлежали правовой оценке наряду с другими доказательствами, представленными в материалы дела. Из последних следует, что указанные в них доводы неоднократно заявлялись налоговым органом при рассмотрении спора в первой и апелляционной инстанциях, но оценки со стороны судов не получили.
Судебная коллегия ВС посчитала, что допущенные судами первой и апелляционной инстанций нарушения норм процессуального права, на которые обоснованно указала кассация, существенны, они повлияли на законность судебного решения и лишили заинтересованное лицо возможности реализации прав, гарантированных АПК РФ, в том числе права на справедливое судебное разбирательство на основе принципа состязательности и равноправия сторон (ст. 8 и 9). «В связи с этим суд кассационной инстанции пришел к правильному выводу о наличии предусмотренных законом оснований для отмены принятых по делу судебных актов», – подчеркивается в определении.
При этом, заметил ВС, суд округа действовал в пределах полномочий, предусмотренных п. 3 ч. 1 ст. 287 АПК, согласно которому арбитражный суд кассационной инстанции вправе отменить или изменить решение первой инстанции и (или) постановление апелляционной инстанции полностью или в части и направить дело на новое рассмотрение в соответствующий арбитражный суд, решение (постановление) которого отменено или изменено, если этим судом нарушены нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с ч. 4 ст. 288 Кодекса основанием для отмены принятого им акта, или если выводы, содержащиеся в обжалуемых документах, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела или имеющимся в нем доказательствам.
«В то же время с соблюдением положений ч. 2 ст. 287 АПК РФ суд округа не устанавливал и не считал доказанными обстоятельства, которые не были установлены в решении либо были отвергнуты судами первой и апелляционной инстанций, не предрешал вопросы о достоверности или недостоверности доказательств, преимуществе одних доказательств перед другими, о том, какая норма материального права должна быть применена и какое решение должно быть принято при новом рассмотрении дела», – подчеркивается в документе.
Таким образом, заключил Суд, оставляя жалобу без удовлетворения, довод заявителя о том, что кассация превысила свои полномочия, основан на неправильном толковании норм процессуального права.
В комментарии «АГ» адвокат, партнер КА г. Москвы № 5 Вячеслав Голенев заметил, что Судебная коллегия по экономическим спорам затронула немаловажный вопрос о пределах проверки судебной акта «первой кассацией».
По его мнению, дело также примечательно тем, что определение об отказе в передаче кассационной жалобы было отменено зампредом ВС Олегом Свириденко, который ушел в отставку.
Вячеслав Голенев добавил, что выводы Верховного Суда верны по существу и мотивировка соответствуют последним разъяснениям о суде кассационной инстанции. «Однако не могу не отметить, что столь редкое “сохранение в силе” Судебной коллегией по экономическим спорам судебного акта нижестоящей инстанции проявилось в деле налогоплательщика против государства. На мой взгляд, ВС в данном случае решил не вмешиваться в ход процесса по делу, хотя по фабуле имелась “почва” для разработки качественной правовой позиции», – резюмировал он.
Адвокат, партнер юридической компании Tenzor Consulting Антон Макейчук также обратил внимание, что данная правовая позиция стала следствием отмены Олегом Свириденко определения об отказе в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в заседании Коллегии по экономическим спорам. «Следует отметить, что указанным правом, предусмотренным ч. 8 ст. 291.6 АПК, зампред ВС пользовался в последние несколько месяцев особенно часто, но в большинстве случаев Экономколлегия оставляла обжалуемые акты без изменения», – заметил он.
Антон Макейчук добавил, что и в определении Татьяны Завьяловой, и в определении Судебной коллегии по экономическим спорам отмечается, что кассационная инстанция не вышла за пределы полномочий, предусмотренных ст. 286, 287 АПК. «Исходя из содержания определения, прослеживается, что суды первой и апелляционной инстанций не учли ряд доводов налогового органа, что является нарушением п. 2 ч. 4 ст. 170 АПК, согласно которому в решении суда должны быть указаны мотивы, по которым суд отверг те или иные доказательства, принял или отклонил приведенные в обоснование своих требований и возражений доводы лиц, участвующих в деле. Более того, ВС учел, что кассационная инстанция решение не принимала решение по существу спора – при новом рассмотрении спора в первой инстанции лица, участвующие в деле, вправе приводить свои доводы по всем возникающим в ходе рассмотрения вопросам, представлять соответствующие доказательства и иным образом обосновывать свою позицию», – подчеркнул адвокат.