выдача кредита аффилированному лицу
Финансовая сфера
Рассмотрение судами требований аффилированных к должнику-банкроту лиц 1 имеет ряд особенностей, оказывает влияние на очередность удовлетворения таких требований и соответственно на общее распределение конкурсной массы по итогам процедуры банкротства. Иногда суды сталкиваются с ситуацией, когда кредитор обладает статусом кредитной организации и способен, будучи крупным кредитором, оказывать влияние на деятельность должника. Рассмотрим все эти особенности и возможные негативные последствия для банка, возникающие вследствие его контроля над должником, и возможные негативные последствия
Включение задолженности перед аффилированным по отношению к должнику банка в реестр требований кредиторов должника
При разрешении вопросов, связанных с установлением требований банков в реестре требований кредиторов должников-заемщиков, суды разграничивают ситуации, при которых контроль банка над деятельностью заемщика носит обеспечительный характер, и ситуации, при которых изначально финансирование выдавалось именно в связи с контролем банка над заемщиком (например, при наличии у них общего бенефициара).
Таким образом, выдача кредита может быть обусловлена аффилированностью заемщика и банка, однако возможна и обратная ситуация, при которой приобретение некой степени контроля банка над заемщиком возникает вследствие кредитования.
От природы отношений банка и заемщика и от того, на каких условиях изначально заключались кредитные сделки, зависит правовая квалификация требования банка при банкротстве заемщика.
Закон о банкротстве2 и практика его применения3 исходят из того, что требования участников должника и иных аффилированных с ним лиц, имеющие корпоративный характер и обусловленные внутригрупповыми отношениями указанных лиц, не относятся к числу требований, подлежащих включению в реестр требований кредиторов при банкротстве.
В зависимости от конкретных обстоятельств совершения сделок, лежащих в основе требования аффилированного к должнику лица, такое требование может быть:
1) признано обоснованным и подлежащим удовлетворению в очередности, предшествующей.
Все о займах между взаимозависимыми лицами
Займы между взаимозависимыми лицами – это распространенные сделки, что, впрочем, не освобождает их от налоговых рисков. Последние связаны с тем, что подобные займы могут совершаться с корыстными целями, служить отмыванию средств. Поэтому такие сделки сопровождаются усиленным контролем.
Вопрос: Надо ли заимодавцу определять доход исходя из рыночной процентной ставки за пользование денежными средствами, если договор беспроцентного займа заключен между взаимозависимыми лицами, применяющими УСН?
Посмотреть ответ
Соглашение о займе между взаимозависимыми лицами
Взаимозависимые организации – это субъекты, отвечающие ряду характеристик. Они указаны в пункте 2 статьи 105.1 НК РФ:
Вопрос: Вправе ли ООО выдать беспроцентный заем ИП, если он один из учредителей и директор? Признается ли такой заем сделкой с взаимозависимыми лицами? Возникает ли у ИП облагаемый НДФЛ доход?
Посмотреть ответ
Установление взаимозависимости может выполняться по другим основаниям, если они оказывают существенное влияние на условия сделок между ЮЛ (пункт 2 статьи 105.1 НК РФ).
Договоры займа между взаимозависимыми субъектами подразделяются на эти виды:
Займы между взаимозависимыми ЮЛ можно отнести к контролируемым сделкам в том случае, если наличествуют признаки из подпунктов 2-3 статьи 105.14 НК РФ.
Процентный заем
Сделки частично регулируются письмом Минфина №03-01-18/40737 от 15 июля 2015 года. В нем указано, что при формировании процентов по займу между взаимозависимыми лицами не обязательно обращаться к НК РФ. Размер процентов может быть любым.
При определении налоговой базы доход кредитора от процентов учитывается в составе внереализационных доходов на основании пункта 6 статьи 250 НК РФ. Дебитор включает уплаченные проценты в состав внереализационных расходов на основании пункта 1 статьи 265 НК РФ. В статье 269 НК РФ указано, что порядок признания процентов определяется тем, признана ли сделка контролируемой:
Рассмотрим пределы, установленные статьей 269 НК РФ:
Ключевая ставка ЦБ с 2 мая 2017 года составляет 9,25% годовых.
Беспроцентный заем
Беспроцентные займы между взаимозависимыми ЮЛ служат для простого перераспределения средств в рамках группы фирм. Подобные сделки не запрещены законом. Однако и они влекут за собой налоговые риски. Под последними подразумевается возможное доначисление налога на прибыль.
Налогооблагаемый доход кредитора устанавливается на основании суммы процентов, которые гипотетически могли бы быть получены при аналогичной сделке с посторонним ЮЛ. То есть нужно обратиться к сопоставимым сделкам. Соответствующее положение содержится в пункте 1 статьи 105.3 НК РФ.
Беспроцентная сделка создает доход у кредитора, который будет облагаться налогом на прибыль. Значит, проценты придется уплачивать в любом случае. У дебитора получение беспроцентного займа не формирует дохода. Полученная финансовая выгода не увеличивает налоговую базу. Соответствующее правило содержится в письме Минфина №03-03-06/1/5149 от 9 февраля 2015 года.
Возможна следующая схема: один субъект берет кредит в банке. Средства в виде беспроцентного займа передаются зависимому субъекту. В этом случае представители налоговой могут признать образовавшуюся выгоду необоснованной. Однако если подобное перераспределение средств не противоречит НК, возможно вынесение арбитражного решения в пользу субъекта. Примером этого является постановление АС СЗО №А56-60966/2014 от 1 июля 2015 года.
Контролируемость сделок
Обычно займы между взаимозависимыми ЮЛ являются беспроцентными или выдаются под символический процент. Целью подобных сделок является пополнение оборотных средств дебитора. Поэтому при совершении сделок встает вопрос о контролируемости.
В письмах Минфина №03-01-18/6-114 от 28 августа 2012 года и №03-1-18/5-92 от 5 июля 2012 года содержатся эти рассуждения:
В письме Минфина №03-01-18/4-67 от 23 мая 2012 года указано, что при определении суммы доходов для установления контролируемости сделки нужно учесть доходы в форме процентов, полученных по соглашению о займе. Доходы от займа (основная сумма долга) при расчетах не учитываются.
ВАЖНО! Если сделка признается контролируемой, контролироваться будут и доходы, и траты в виде процентов.
Налоговые риски
Как уже говорилось, займы между взаимозависимыми субъектами влекут за собой налоговые риски. Они будут разные для заемщика и займодателя.
Риски у заемщика
Сделки между взаимозависимыми лицами подлежат администрированию ИФНС. Проверяется сделка на предмет соответствия рыночным ценам (основание – письмо Минфина №03-01-18/9-173 от 19 ноября 2012 года). Рассматриваемый тип займов должен соответствовать специальным требованиям НК РФ. В частности, оценка доходов при безвозмездной передаче выполняется на основании рыночных цен, установленных на основании 105.3 НК РФ.
Риски у займодателя
Если в рамках займа зависимому субъекту передается имущество в безвозмездное использование, решение об уплате НДС как при реализации услуг плательщик принимает самостоятельно. Однако ему нужно принимать во внимание, что отказ от начисления НДС с рыночной стоимости влечет за собой существенные налоговые риски.
ВАЖНО! Начисленный НДС не учитывается в целях налогообложения прибыли на основании пункта 19 статьи 270 НК РФ.
В каких случаях появляются налоговые риски
Налоговые риски появляются в двух случаях:
ЮЛ должны учитывать, что большинство сделок между взаимозависимыми субъектами контролируется.
Дополнительная информация
С 1 января 2017 года вступили в силу некоторые изменения в налоговом законодательстве. В частности, беспроцентные займы между российскими взаимозависимыми субъектами не подлежат контролю. Соответствующие положения содержатся в подпункте 7 пункте 4 статьи 105.14 НК РФ, в письме Минфина №03-03-РЗ/16846 от 23 марта 2017 года. В письме ФНС №ЕД-4-13/6968 от 13 апреля 2017 года указано, что заем не подлежит налоговому контролю, если местом регистрации ЮЛ является Россия. Дата заключения договора при этом не учитывается.
«Свои люди – сочтемся»: в чем ФНС подозревает займы аффилированных лиц
Внутригрупповые займы и займы от аффилированных лиц – зона особого риска в налоговых проверках, говорит старший консультант налоговой практики O2 Consulting O2 Consulting Федеральный рейтинг. группа Управление частным капиталом группа Цифровая экономика группа Интеллектуальная собственность (включая споры) группа Налоговое консультирование и споры (Налоговое консультирование) группа Семейное и наследственное право группа ТМТ (телекоммуникации, медиа и технологии) группа Земельное право/Коммерческая недвижимость/Строительство группа Корпоративное право/Слияния и поглощения 19 место По количеству юристов 24 место По выручке на юриста (более 30 юристов) 42 место По выручке Профайл компании × Гюльнара Назарова. В частности, инспекторов может интересовать экономическая обоснованность займов и процентных расходов, как в деле крупного производителя макарон и муки «Макфа» (основатель – Михаил Юревич). Компания не смогла в трех инстанциях оспорить доначисление 143,6 млн руб. налогов, штрафов и пеней, которые ФНС выставила после проверки займов от акционеров Валерия и Натальи Юревичей. В 2004–2010 годах они выдали компании более 1 млрд руб. под проценты, которые в разные годы составляли от 6 до 12,8% годовых. «Макфа» сразу перечисляла полученные средства на депозиты под 6,5–9,5% годовых или финансировала аффилированные компании практически бесплатно – под 0,01–3% годовых.
Это и стало поводом для налоговиков «выкинуть» проценты по займам из расчета базы по налогу на прибыль. Они указали, что «Макфа» использовала деньги от Юревичей не для того, чтобы получить доход, а чтобы передать их дальше в заём с маленьким процентом. В частности, они приняли во внимание и то, что компания мало платила по займам, а кое-где вообще не было доказательств, что они перечислялись. В итоге ФНС доначислила 143,6 млн руб. налогов, пеней и штрафов, а компания отправилась обжаловать их в суде. В процессе № А76-10867/2017 «Макфа» трижды просила отложить взыскание доначислений, указывая, что это для нее большая сумма. Но суд возразил, что это незначительные для предприятия деньги, и все три раза отклонил ходатайства.
В основном разбирательстве компания тоже потерпела поражение. Три инстанции напомнили, что устанавливать деловую цель нужно с учетом намерений «получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности» (п. 9 постановления ВАС № 53). «Макфа» не использовала займы в предпринимательской деятельности и не получила от них доход – ничего из этого налогоплательщик не доказал, отметили суды. Вся схема нужна была для того, чтобы уменьшить налог на прибыль, решили они. «Макфа» защищалась тем, что факт взаимосвязи сторон сделки не повлиял на договоры, и тем, что налоговое законодательство не содержит понятия целесообразности и эффективности. В то же время экономический эффект от привлечения денег был, однако суды оставили это без внимания, жаловался налогоплательщик. АС УО (председательствующий Евгений Черкезов) отверг эти доводы, потому что компания старалась опровергнуть каждое доказательство в отдельности, тогда как суды оценили их совокупность.
«Букет подозрительных факторов»
В деле частично не было документов, которые подтверждали бы реальность сделок, а их стороны были аффилированы, анализирует открытые материалы дела партнер Арбитраж.ру Арбитраж.ру Региональный рейтинг. группа Антимонопольное право (включая споры) группа Арбитражное судопроизводство группа Налоговое консультирование и споры 10 место По выручке 20-22 место По количеству юристов Профайл компании × Денис Черкасов. Но самое главное, по его словам, – отсутствие деловой цели, о чем стороны знали на день заключения сделок. «Суд пришел к выводу, что компания изначально не планировала получать доход от спорных сделок, – объясняет Черкасов. – А значит, расходы не относятся к предпринимательской деятельности и их не надо учитывать».
В деле был целый букет подозрительных факторов. Например, не доказано, зачем нужно было привлекать средства, и непонятно, зачем выдавать займы именно через головную организацию, хотя бенефициары могли финансировать новые проекты «напрямую». Проценты платились немного и нерегулярно, при этом капитализировались в «тело долга».
Предоставление займа поставщику можно объяснить существенной долей данного поставщика в общем объеме продаж налогоплательщика, когда нужно поддержать эту долю регулярных поставок.
Также, по её словам, надо быть готовым представить доказательства реальности спорной сделки (в том числе подтвердить перечисление сумм в оплату займа и процентов).
При определении процентов Назарова из O2 Consulting рекомендует ориентироваться на проценты по банковским кредитам – то есть рыночные. В деле «Макфы» претензии налоговиков вызвали разные проценты по выданным и полученным займам, обращает внимание Назарова. Кроме этого, Ивченков советует оценивать целесообразность выдачи займов, рассчитывать размер контролируемой задолженности на предмет её превышения над суммой активов организации и хранить первичные документы, которые подтверждают реальность и обоснованность заключения договора. «Как указали суды в деле «Макфы», документы надо хранить в течение всего периода обслуживания займов (там они возникли более 10 лет назад), – комментирует Ивченков. – А не в течение пяти лет, как предписывает Налоговый кодекс и закон «О бухгалтерском учете».
Артюх советует «однозначно избегать ситуаций», когда займы выданы внутри группы компаний и «не очень похожи» на те, что могли бы выдать третьи лица: они лишь генерируют процентные расходы без реальных выплат долгие годы, заимодавец не требует вернуть долг, а у заёмщика нет объективной потребности привлекать эти деньги. Если риски слишком велики, нужно отказаться от схемы займа в пользу другого плана, подытоживает Назарова.
Связанные одной целью: в чем проблемы аффилированных кредиторов
Финансирование бизнеса аффилированными компаниями стало традицией в России. Этому способствовал целый ряд факторов — как налоговые удобства, так и то обстоятельство, что в случае банкротства должника, внутрикорпоративные займодавцы имели возможность участвовать в деле наравне с независимыми кредиторами, рассказывает Павел Хлюстов, управляющий партнер АБ «Павел Хлюстов и партнеры».
Но в последние годы практика начала меняться: сперва Экономколлегия ВС взяла курс на борьбу с непосредственными участниками общества, которые пытаются встать в реестр кредиторов на основании заемной задолженности, а впоследствии распространила эту практику на займы всех аффилированных с должником лиц.
Как развивается практика?
Верховный суд затронул проблему внутрикорпоративных займов еще в 2015 году. Тогда Экономколлегия в деле № А33-16866/2013 подчеркнула: одного лишь факта, что займ выдал участник должника, недостаточно для вывода об отсутствии заемных отношений и направленности на реализацию внутрикорпоративных отношений. «Эта позиция была воспринята нижестоящими судами как руководство к включению займов от акционеров и участников в реестр требований кредиторов несостоятельного должника», — комментирует Хлюстов.
Банкротство-2019: в поисках баланса
Но уже в 2017 году в рамках дела № А32-19056/2014 ВС скорректировал практику. Тогда высшая инстанция указала: сам по себе факт аффилированности заемщика и должника еще не говорит о том, что требования нельзя включать в реестр. Но при этом суд напомнил, что заем может использоваться вместо механизма увеличения уставного капитала, что позволит формально нарастить подконтрольную кредиторскую задолженность — а значит, нарушить права независимых кредиторов.
За два месяца до этого решения Экономколлегия в деле № А12-45751/2015 указала: единство экономических интересов кредитора и должника можно доказать не только через подтверждение аффилированности юридической, но и фактической. То есть, даже если формально аффилированности нет, то это еще не значит, что ее нет на самом деле — о ней может свидетельствовать, например, заключение сделок и последующее их исполнение на условиях, недоступных независимым участникам рынка.
Мягкий подход к субординации требований
Эти решения привели к тому, что суды начали применять «мягкий» подход при субординации требований аффилированных кредиторов. При таком подходе требования аффилированных должнику лиц могут быть включены в реестр при наличии определенной совокупности доказательств. Противоположный «жесткий» подход в свою очередь предусматривает вывод требований связанных с должником лиц «за реестр» — сейчас он применяется в основном к требованиям участников общества, но не к аффилированным заемщикам.
В 2018 году эта практика получила развитие. В определении по делу № А40-140479/2014 ВС при оценке займов между аффилированными структурами призвал оценивать, в каком финансовом состоянии находился должник при предоставлении займа и раскрывалась ли публично информация о предоставлении займа.
Процедура корпоративного займа может происходить открыто, когда о нем уведомляют кредиторов и других лиц, чтобы они знали реальное состояние дел, решил тогда ВС. Но если мажоритарный участник или акционер вкладывает средства с помощью займа, и — такие действия позволяют завуалировать кризисную ситуацию и создать перед кредиторами иллюзию благополучного положения дел в обществе. И если «тайный» план выхода из кризиса не удалось реализовать, то убытки в пределах своих вложений несут сами контролирующие лица, которые одобрили этот план.
Константин Гричанин, заместитель директора департамента судебной практики НК «Роснефть», напомнил и о других важных для практики выводах Верховного суда:
Как рассказывает Хлюстов, во многих случаях нижестоящие суды продолжают упрощать споры — они «предпочитают видеть в ВС адепта «жесткой» модели» и зачастую отказывают аффилированным кредиторам во включении в реестр без проверки необходимых обстоятельств. «Это является заблуждением. Чтобы отказать во включении такого требования суду необходимо проанализировать индивидуальные особенности спора, свидетельствующие об экономической цели и правовой природе предоставленного финансирования», — подчеркивает эксперт.
Как распределяется бремя доказывания?
В то же время, Баландина подчеркивает: с учетом складывающейся судебной практики (преимущественно Верховного суда) у аффилированного кредитора есть все шансы на включение в реестр — если он сможет доказать реальность сделки и ее экономическую целесообразность.
О том, что бремя доказывания аффилированности — а точнее, ее отсутствия — лежит на потенциально связанном с должником кредиторе, Верховный суд указывал во множестве своих решений. По сложившейся практике, суд может возложить на него обязанность раскрыть разумные экономические мотивы совершения сделки либо мотивы поведения в процессе исполнения уже заключенного соглашения.
На что обращают внимание суды?
«Однако, так как описать все способы злоупотребления фактически невозможно, то и перечень критериев для их определения не является закрытым и постоянно дополняется новыми», — предупреждает юрист.
Как добросовестному кредитору включиться в реестр?
Она же дает и ряд практических советов. В первую очередь, добросовестному кредитору следует сразу занимать активную процессуальную позицию, а не ждать, что суд начнет самостоятельно — например, на основании доводов другой стороны — устанавливать обстоятельства по делу.
Нужно доказать, что долг был реальным. Для этого потребуется вся первичная документация по сделке, оригиналы документов, выписки о движении денег по банковским счетам. У должника можно истребовать с помощью суда доказательства наличия долга в бухгалтерской отчетности — это тоже поможет доказать реальность займа.
В любом случае придется доказать суду экономическую обоснованность и целесообразность заключения сделки. «Ведь вы аффилированное лицо и должны знать состояние должника на момент совершения сделки», — подчеркивает Манина.
Миноритарному участнику или акционеру будет проще доказать, что займ не носил корпоративный характер и не был направлен на создание искусственной задолженности в целях контроля над процедурой банкротства. «Предоставление же займа, например, единственным участником должника повлечет дополнительные вопросы у суда о характере сложившихся правоотношений», — предупреждает эксперт.
От квалификации займа как корпоративного может спасти указание в договоре на определенную цель предоставления денег. Если договор уже заключен, и указания в нем нет, то нужно убедить суд в том, что цели предоставлялись для какого-то конкретного проекта и были реальной инвестицией в деятельность должника: «Возможно, у вас могла сохранится переписка с другими участниками должника, если вы вели переговоры по определенному проекту. Все это поможет вам в доказывании своей добросовестности».
Что дальше?
Эксперты «Право.ru» сходятся во мнении: проблему аффилированных кредиторов в банкротстве нужно решить на законодательном уровне. «Уже давно назрели изменения в ст.71 и 100 Закона о банкротстве, которые по сути не предусматривают никаких значимых правил», — считает Евгений Лиджиев. Он предлагает установить общее повышенное бремя доказывания для включения в реестр, а также — сверхповышенное бремя доказывания для лиц, аффилированных с должником.
По мнению Максима Стрижака, необходимо систематизировать и закрепить в законе критерии субординации требований кредиторов, уже выработанные судебной практикой. Кроме того, он предлагает узаконить распределение бремени доказывания и стандарты доказывания. Решение этой задачи поможет создать понятные и прозрачные правовые механизмы регулирования взаимоотношений независимых и аффилированных кредиторов, уверен эксперт.
Проблемы аффилированных кредиторов в банкротстве (и многие другие трудности банкротных дел) эксперты обсудят на предстоящей конференции «Право.ru» под названием «Банкротство-2019: в поисках баланса», которая состоится в Москве 21 июня 2019 года.
Оспаривание требований аффилированных кредиторов
Оспаривание требований аффилированных кредиторов
1. Бремя доказывания
ВС РФ подчеркивает, что бремя доказывания обоснованности требований аффилированных кредиторов возлагается на кредиторов, чьи требования оспариваются. При этом заинтересованным лицам, ввиду их ограниченности в возможностях доказывания, достаточно представить суду доказательства prima facie, подтвердив существенность сомнений в наличии долга. При этом заявляющемуся кредитору не должно составлять затруднений опровергнуть указанные сомнения, поскольку именно он должен обладать всеми доказательствами своих правоотношений с несостоятельным должником.
— п. 1 Обзора судебной практики от 29.01.2020;
— п. 32 Обзора судебной практики № 3 (2017) от 12.07.2017;
— п. 17 Обзора судебной практики № 2 (2018) от 04.07.2018;
— Определение СК ЭС ВС РФ от 09.10.2015 № 305-КГ15-5805;
— Определение СК ЭС ВС РФ от 28.04.2017 № 305-ЭС16-19572;
— Определение СК ЭС ВС РФ от 25.09.2017 № 309-ЭС17-344(2);
— Определение СК ЭС ВС РФ от 04.06.2018 № 305-ЭС18-413;
— Определение СК ЭС ВС РФ от 13.07.2018 № 308-ЭС18-2197;
— Определение СК ЭС ВС РФ от 29.10.2018 № 308-ЭС18-9470;
— Определение СК ЭС ВС РФ от 14.02.2019 № 305-ЭС18-17629;
— Определение СК ЭС ВС РФ от 20.09.2018 № 305-ЭС18-6622;
— Определение СК ЭС ВС РФ от 04.02.2019 № 304-ЭС18-14031;
— Определение СК ЭС ВС РФ от 21.02.2019 № 308-ЭС18-16740;
— Определение СК ЭС ВС РФ от 08.07.2021 № 307-ЭС20-19667.
В Определении СК ЭС ВС РФ от 29.10.2018 № 308-ЭС18-9470 особое внимание уделяется повышенному стандарту доказывания в деле о банкротстве и вопросу о том, насколько можно доверять документам, оформленным между аффилированными кредиторами:
Та же позиция содержится в п. 3.2 Постановления КС РФ от 21.05.2021 № 20-П:
«Кредитор, как правило, лишен доступа к документам, содержащим сведения о хозяйственной деятельности общества, и не имеет иных источников сведений о деятельности юридического лица и контролирующих его лиц.
2. Разумные основания для перекладывания бремени доказывания
Что является разумными основаниями, достаточными для перекладывания бремени доказывания на ответчика, раскрывается в п. 15 Обзора судебной практики ВС РФ № 3 (2017) от 12.07.2017:
Исходя из указанных разъяснений, признаками фактической аффилированности могут быть:
В случае, если цепочка аффилированности подозреваемых обрывается на иностранной компании с неизвестными учредителями, на подозреваемых также переходит бремя доказывания того, что они в действительности не являются связанными – Определение СК ЭС ВС РФ от 08.07.2021 № 307-ЭС20-19667:
«В ситуации, когда возражающие кредиторы ссылаются на аффилированность должника с заявителем требования, а информация об участниках (или их материнских компаниях) последнего ограничена сведениями об иностранном юридическом лице, на такого заявителя в целях опровержения компрометирующих его доводов возлагается обязанность раскрыть своих реальных бенефициаров. При уклонении от исполнения этой обязанности заинтересованность сторон сделки следует считать доказанной».
С учётом объективной сложности получения отсутствующих прямых доказательств дачи указаний, суды должны принимать косвенные доказательства, и при наличии серьёзных доводов и взаимосвязанных косвенных доказательств фактического контроля, бремя доказывания обратного переходит на привлекаемое к ответственности лицо (п. 21 Обзора судебной практики ВС РФ от 04.07.2018 № 2 (2018), Определения СК ЭС ВС РФ от 24.08.2020 № 305-ЭС200-5422(1,2), от 28.03.2019 № 305-ЭС18-17629(2), от 14.02.2019 № 305-ЭС18-17629), от 31.08.2020 № 305-ЭС19-24480.
3. Оспаривание аффилированных поручительств
При этом аффилированный кредитор вправе доказать, что полученные должником средства были потрачены на реальные хозяйственные отношения, а не перераспределены внутри группы.
Пункт 17 Обзора судебной практики ВС РФ от 26.12.2018 № 4:
«Вместе с тем конкурирующий с Г. конкурсный кредитор указывал, что Г. одновременно участвовал в капиталах общества-должника и кредитора по основному обязательству. Являясь бенефициаром обоих юридических лиц и лицом, влиявшим на их решения, Г. свободно перемещал активы из одного лица (общества-должника) в другое (кредитора по основному обязательству) в собственных целях без учета интересов подконтрольных организаций и их кредиторов. В подтверждение своих доводов конкурсный кредитор, в частности, ссылался на то, что Г. путем взаимокредитования подконтрольных ему юридических лиц искусственно наращивал задолженность общества в ущерб независимым кредиторам. Поручительство же использовалось в качестве инструмента, позволявшего Г. при банкротстве общества занять место залогового кредитора, гарантированно претендовать на значительную часть стоимости ликвидного имущества должника, по существу сохранив его за собой».
Определение СК ЭС ВС РФ от Пункт 17 Обзора судебной практики ВС РФ 05.11.2019 № 305-ЭС17-8176(3):
Развитие этих позиций – Определение СК ЭС ВС РФ от 29.06.2021 № 305-ЭС20-14492(2), согласно которому:
4. Оспаривание аффилированных займов
Определение СК ЭС ВС РФ от 07.06.2018 № 305-ЭС16-20992(3):
«…общество-заимодавец, заявляя о включении задолженности по займу в реестр, обязано, помимо прочего, обосновать экономическую целесообразность предоставления денежных средств своему участнику на возвратной основе. При ином подходе остаются неразрешенными сомнения заинтересованных лиц в намерении должника путем манипулирования денежными средствами подконтрольного ему общества искусственно нарастить кредиторскую задолженность на случай своего банкротства с целью последующего уменьшения количества голосов, приходящихся на долю независимых кредиторов».
Аналогичная практика: определения СК ЭС ВС РФ от 03.12.2018 № 303-ЭС18-11878(1,2), от 06.07.2017 № 308-ЭС17-1556, от 21.02.2018 № 310-ЭС17-17994.
Развитие этой логики – пункт 18 Обзора судебной практики ВС РФ № 5 (2017) от 27.12.2017, согласно которому:
· предоставление займа аффилированным лицом служит целям поддержания функционирования аффилированного должника;
· но для этого есть специальный корпоративный механизм увеличения уставного капитала;
· поэтому такой займ является притворной сделкой, которая прикрывает собой корпоративные отношения, поэтому применяется ст. 170 ГК РФ и требование не включается в РТК;
· перенаправление прибыли от должника в пользу аффилированного кредитора и последующее финансирование должника за счёт этой прибыли является злоупотреблением правом.
Аналогичные выводы о том, что поддержание дочерних обществ должно происходить посредством корпоративных механизмов (вклады в уставный капитал), содержатся в п. 15 Обзора судебной практики ВС РФ № 2 (2018) от 04.07.2018): возврат внутрикорпоративных займов должен происходить за счет чистой прибыли, а не текущей выручки компании – иное будет прикрывать являться нарушением прав независимых кредиторов. Изъятие вложенного названным мажоритарным участником (акционером) не может быть приравнено к исполнению обязательств перед независимыми кредиторами.
Такой же вывод содержится в п. 3 Обзора практики ВС РФ от 29.01.2020: корпоративный займ, выданный при наличии признаков неплатежеспособности предприятия, должен возвращаться после удовлетворения требований независимых кредиторов.
В Определении СК ВС РФ от 11.07.2017 № 305-ЭС17-2110 даётся оценка корпоративным займам, которые тратились на нужды аффилированного кредитора:
· займы предоставлялись должнику для оплаты работ и товаров, конечным пользователем которых являлся аффилированный кредитор;
· встречного предоставления от аффилированного кредитора от пользования работами и товарами не было;
· у судов не имелось оснований для вывода о реальности заёмных отношений.
Разъяснения в п. 22 Обзора практики ВС РФ от 14.11.2018 № 3 (2018) указывают на презумпцию необоснованности внутригрупповых поручительств по внутригрупповым займам:
«Если же заем является внутригрупповым, денежные средства остаются под контролем группы лиц, в силу чего, с точки зрения нормального гражданского оборота, отсутствует необходимость использовать механизмы, позволяющие дополнительно гарантировать возврат финансирования. Поэтому в условиях аффилированности займодавца, заемщика и поручителя между собою на данных лиц в деле о банкротстве возлагается обязанность раскрыть разумные экономические мотивы совершения обеспечительной сделки, в том числе выдачи поручительства. В обратном случае следует исходить из того, что выбор подобной структуры внутригрупповых юридических связей позволяет создать подконтрольную фиктивную кредиторскую задолженность для последующего уменьшения процента требований независимых кредиторов при банкротстве каждого участника группы лиц».
Аналогичная позиция содержится в Определении СК ЭС ВС РФ от 08.07.2021 № 307-ЭС20-19667.
Для доказывания реальности выданного займа аффилированный кредитор должен доказать:
— финансовую возможность кредитора выдать заем в определенной сумме (например, справкой о наличии средств на счете) – Определение СК ЭС ВС РФ от 08.07.2021 № 307-ЭС20-19667;
— если выдавались наличные средства – доказать наличие в его распоряжении на дату предоставления займа наличных денежных средств в соответствующем размере, что может быть подтверждено, например, документами о снятии физическим лицом денежных средств в указанной сумме с банковского счета накануне сделки, либо документов, свидетельствующих о получении данной суммы в наличной форме от контрагентов, при условии, что происхождение данных средств можно с достоверностью проверить: п. 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 № 35, постановления АС УО от 26.09.2016 о делу № А76-6259/2015, от 05.03.2019 по делу № А50-28226/2017, АС ПО от 10.08.2017 по делу № А65-23325/2016.
4.1. Такая же логика применима к любым ситуациям, когда аффилированный кредитор предоставляет любые блага должнику, который находится в предбанкротном состоянии:
— непринятие мер по истребованию ранее выданного займа (п. 3.2 Обзора судебной практики ВС РФ от 29.01.2020);
— купля-продажа, подряд, аренда (п. 3.3 Обзора судебной практики ВС РФ от 29.01.2020);
— поручительство (п.п. 5, 6.1 Обзора судебной практики ВС РФ от 29.01.2020);
— уступка права требования, в результате которой аффилированный кредитор приобретает права требования к должнику, находящемуся в состоянии имущественного кризиса (п. 6.2 Обзора судебной практики ВС РФ от 29.01.2020);
5. Оспаривание аффилированной аренды
В соответствии с абз. 2 п. 4 ст. 65.2 ГК РФ участник корпорации обязан участвовать в образовании имущества корпорации в необходимом размере в порядке, способом и в сроки, которые предусмотрены ГК РФ, другим законом или учредительным документом корпорации
Аналогичная норма установлена в отношении собственников имущества унитарных предприятий в подп. 6 п. 1 ст. 20 ФЗ от 14.11.2002 № 161-ФЗ «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях», согласно которому собственник имущества унитарного предприятия формирует уставный фонд государственного или муниципального предприятия.
В случае, когда вместо реализации этих правомочий, участник/собственник передаёт необходимое имущество на праве аренды, и получает от этого прибыль за счёт наращивания долга перед независимыми кредиторами, эти действия являются злоупотреблением правом, и могут быть квалифицированы как притворные сделки, так как направлены на прикрытие передачи имущества в уставный капитал/хозяйственное ведение.
Такая позиция была отражена в Постановлении АС Уральского округа от 22.06.2020 по делу № А60-53643/2018:
«Основывая свои требования на вышеуказанных договорах аренды, Администрация заявила требования о включении в реестр требований кредиторов задолженности в размере 143 803 руб. 42 коп. по договору аренды N 01-А-17 от 25.05.2017, задолженности в размере 310 089 руб. 67 коп. по договору аренды N 02-А-17 от 13.09.2017.
Исходя из вышеназванных правовых норм, рассмотрев доводы и возражения лиц, участвующих в деле, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, установив, что Администрация (учредитель и единственный участник МУП «ТСК» ГО Дегтярск) не наделила МУП «ТСК» ГО Дегтярск имуществом на праве хозяйственного ведения, необходимым для осуществления основной деятельности, а передала имущество в аренду, при этом официально, на сайте Администрации, для неограниченного круга лиц, указала, что объекты по оспариваемым сделкам переданы в хозяйственное ведение, приняв во внимание, что имущество, переданное МУП «ТСК» ГО Дегтярск по договорам аренды, является его основными средствами и используются последним в целях, для которых должник был создан, суды первой и апелляционной инстанций признали договоры аренды от 25.05.2017 и от 13.09.2017 притворными сделками, совершенными с целью прикрыть сделку по передаче имущества МУП на праве хозяйственного ведения, применили к договорам аренды от 25.05.2017 и от 13.09.2017 правила о передаче имущества в хозяйственное ведение и, соответственно, отказали в удовлетворении заявления Администрации о включении требования по названным договорам аренды от 25.05.2017 и от 13.09.2017 в реестр требований кредиторов МУП «ТСК» ГО Дегтярск.
В данном случае необходимо учитывать, что правовая природа унитарного предприятия хоть и предполагает определенную сепарацию от своего собственника, в то же время ключевые управленческие решения относительно предприятия-должника зависят от воли собственника, именно собственник обязан наделить предприятие имуществом, необходимым ему для ведения уставной деятельности.
6. Избавление кредитора от статуса аффилированного
Избавление кредитора от аффилированности на момент рассмотрения его требований не имеет значения, если на момент возникновения спорных отношений он имел статус аффилированного (п. 7 Обзора судебной практики от 29.01.2020).
7. Приобретение аффилированным кредитором прав требований у независимого кредитора
В случае, если аффилированный кредитор приобретает у независимого кредитора права требования к должнику, очерёдность погашения его требования не понижается (п. 17 Обзора судебной практики № 3 (2020) от 25.11.2020).
При этом аффилированные кредиторы остаются ограниченным в праве на управление банкротством, в частности, в праве на назначение арбитражного управляющего (п. 27.1 Обзора судебной практики ВС РФ от 20.12.2016, п. 12 Обзора судебной практики ВС РФ от 29.01.2020).