гражданско правовой договор с декретницей
Подписка на обзоры и консультационные материалы.
Услуги
Вправе ли работодатель заключить договор гражданско-правового характера с сотрудником, находящимся в отпуске по беременности и родам?
Вопрос
Вправе ли работодатель заключить договор гражданско-правового характера с сотрудником находящимся в отпуске по беременности и родам?
Ответ юриста.
Во время отпуска по беременности и родам работница вправе заключить договор возмездного оказания услуг со своим работодателем и получать вознаграждение по договору с сохранением права на пособие при условии, что договор возмездного оказания услуг фактически не регулирует трудовые отношения.
В соответствии с ч. 1 ст. 255 Трудового кодекса РФ женщинам по их заявлению и на основании выданного в установленном порядке листка нетрудоспособности предоставляются отпуска по беременности и родам с выплатой пособия по государственному социальному страхованию в установленном федеральными законами размере.
Исходя из ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 1.3 Закона N 255-ФЗ пособие по беременности и родам предназначено компенсировать застрахованным женщинам утраченный в связи с использованием отпуска по беременности и родам заработок. Поэтому, если женщина, имея право на отпуск по беременности и родам, исполняет трудовые обязанности и получает заработную плату, то основания для выплаты ей пособия по беременности и родам за период, совпавший с периодом отпуска, отсутствуют. Указанный вывод согласуется с правовой позицией Верховного Суда РФ, изложенной в Решении от 14.11.2012 N АКПИ12-1204.
Правомерность решений территориальных органов ФСС РФ о непринятии в соответствии с п. 4 ч. 1 ст. 4.2 Закона N 255-ФЗ к зачету расходов на выплату пособия по беременности и родам за тот же период, когда женщина работала по трудовому договору, подтверждена ВАС РФ (см. Определения ВАС РФ от 24.03.2010 N ВАС-2812/10, от 30.06.2010 N ВАС-8434/10).
В то же время в период отпуска по беременности и родам работница свободна от исполнения трудовых обязанностей и может использовать время отпуска по своему усмотрению (ст. ст. 106, 107 ТК РФ).
Действующее законодательство не содержит запрет на заключение женщиной договоров гражданско-правового характера и получение соответствующего вознаграждения по договору в период отпуска по беременности и родам.
Договор возмездного оказания услуг относится к одному из видов договоров, предусмотренных гражданским законодательством (ст. 779 Гражданского кодекса РФ).
При этом, учитывая принцип свободы договора (п. 1 ст. 421 ГК РФ), согласно которому граждане и юридические лица свободны в заключении договора, лица, состоящие в трудовых отношениях, вправе заключать гражданско-правовые договоры со своим работодателем. Указанная позиция нашла отражение как в письмах официальных органов (см. Письмо Минтруда России от 13.08.2014 N 17-3/В-383), так и в судебной практике (см. Постановления ФАС Поволжского округа от 07.06.2008 по делу N А55-14265/2007, ФАС Московского округа от 25.06.2008 N КА-А40/5506-08).
Таким образом, в период нахождения в отпуске по беременности и родам работница вправе заключить договор возмездного оказания услуг со своим работодателем и получать соответствующее вознаграждение по договору.
При оказании услуг по гражданско-правовому договору на женщину не распространяется трудовое законодательство (ч. 8 ст. 11 ТК РФ), поэтому получение вознаграждения по договору возмездного оказания услуг не препятствует сохранению права женщины на пособие по беременности и родам.
Однако работодателю, заключившему договор возмездного оказания услуг с работницей, находящейся в отпуске по беременности и родам, следует учитывать установленный ч. 2 ст. 15 ТК РФ запрет на заключение гражданско-правовых договоров, фактически регулирующих трудовые отношения между работником и работодателем, и оценить риски переквалификации гражданско-правового договора в трудовой договор.
В частности, Минтруд России в Письме N 17-3/В-383 отмечает, что законодательство Российской Федерации допускает привлечение лиц к работе на основании договоров гражданско-правового характера только в случаях, если данные договоры фактически не регулируют трудовые отношения между работником и работодателем, то есть физические лица по договору гражданско-правового характера выполняют иную оплачиваемую работу, не предусмотренную трудовым договором. Аналогичный вывод о том, что договоры гражданско-правового характера со штатными работниками не должны заключаться для выполнения (оказания) данными лицами тех работ (услуг), которые исполняются ими в рамках трудовых договоров, содержится и в Письме Минфина России от 29.03.2007 N 03-04-06-02/46.
Если заключенный с работницей договор возмездного оказания услуг фактически регулирует трудовые отношения, территориальный орган ФСС РФ вправе не принять к зачету в счет уплаты страховых взносов расходы работодателя на выплату пособия по беременности и родам, что подтверждается судебной практикой (см. Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 09.07.2013 по делу N А82-6581/2012).
Таким образом, право на пособие по беременности и родам у женщины, получающей оплату (вознаграждение) по договору возмездного оказания услуг, сохраняется при условии, что договор возмездного оказания услуг фактически не регулирует трудовые отношения между работником и работодателем.
Разъяснение дано в рамках услуг «ЛИНИИ КОНСУЛЬТАЦИЙ» консультантом по правовым вопросам ООО НТВП «Кедр-Консультант» Макшаковым Игорем Борисовичем, август 2017 г.
При подготовке ответа использована СПС КонсультантПлюс.
Можно ли работать, находясь в декрете?
Можно ли в декрете работать официально?
Мы выступаем исключительно за официальное трудоустройство и белую зарплату. Неважно, в декрете вы или нет. Поэтому и рассказывать будем о том, как всё сделать по закону.
Кстати, понятия «декрет» в законе нет. Под ним принято понимать совокупность:
И для каждого из этих этапов есть свои нюансы и ограничения по работе. Давайте смотреть какие.
Можно ли работать в отпуске по беременности и родам?
Отпуск по беременности и родам женщина получает на основании больничного. Он же является основанием для выплаты ей соответствующего пособия.
Выдается больничный в 30 недель при одноплодной и в 28 недель при многоплодной беременности.
Если вам нужно заполнить больничный декретнице, рекомендуем воспользваться образцом от КонсультантПлюс. Получите пробный доступ к системе бесплатно и переходите в материал.
Но уходить с работы в первый же день отпуска по БиР будущая мама не обязана. Она может продолжать трудиться столько, сколько считает нужным. И будет получать за это зарплату. А вот пособие по беременности родам за время работы ей не положено (см. информационное письмо ФСС от 08.10.2004 № 02-10/11-6671).
Как только будет оформлен отпуск по беременности и родам, сотрудница должна уйти на отдых. Работать до конца этого отпуска она уже не сможет, даже на условиях неполного дня.
Грамотно оформить все документы, связанные с уходом работницы в декрет, вам поможет подборка форм от КонсультантПлюс. Посмотреть и скачать образцы можно, получив бесплатный пробный доступ к системе.
Можно ли работать в отпуске по уходу за ребенком до 1,5 лет?
Трудовой кодекс гласит, что, находясь в декрете, можно работать неполное время, а еще можно трудиться дистанционно (см. ч. 2 ст. 93, ч. 3 ст. 256 ТК РФ). При этом право на получение детского пособия сохраняется.
ВНИМАНИЕ! Мы говорим о маме малыша, но в отпуске на тех же основаниях могут находиться папа, бабушка, дедушка, другие родственники.
Какими документами оформить работу в декрете?
Чтобы сотрудница могла работать в декрете и получать пособие, необходимы:
Сколько часов можно работать в декрете?
График работы в декрете устанавливается по обоюдному согласию работницы и работодателя. При неполном времени это может быть неполный день или неполная неделя, а также их комбинация. Но если рабочий день ненормированный — только неполная неделя с полным рабочим днем (ст. 101 ТК РФ). При работе на дому режим работы может быть любым, в т. ч. с сокращением рабочего времени.
Поскольку работающая мама будет получать и зарплату, и пособие, а пособие выплачивается ФСС, нужно избегать злоупотреблений. Сокращение рабочего дня должно объективно высвобождать время на малыша. Если это будет 15–30 минут в день и даже час, соцстрах может отказать в пособии.
Нюансы работы в отпуске по уходу за ребенком до 3 лет
В целом правила работы в отпуске по уходу за ребенком до 3 лет, включая документальное оформление, совпадают с указанными выше правилами для отпуска до 1,5 лет. Ключевое отличие в том, что по достижении ребенком возраста 1,5 лет у мамы прекращается право на получение детского пособия. А это значит, что работодателю и работнице уже не грозят обвинения в недостаточном (формальном) сокращении рабочего дня и нет риска отказа в оплате пособия соцстрахом.
Какие полагаются выплаты на детей до 3 лет? На детей, родившихся до 31.12.2019, до достижения ими 3 лет выплачивается компенсация в размере 50 руб. в месяц. Но некоторые родители имеют право и на большую сумму.
Подробнее о выплатах на детей читайте в нашей рубрике по детским пособиям.
Сколько платят в работающим декрете?
Всё зависит от системы оплаты труда работницы. Если она повременная, оплата должна быть пропорционально отработанному времени. Сдельщицам платят за выполненный объем (ч. 3 ст. 93 ТК РФ).
Труд на дому оплачивают в обычном порядке, если это полный рабочий день. При неполном — только за отработанное время.
Можно ли отказать работнику в отпуске по уходу за ребенком в работе на условиях неполного рабочего времени или на дому, узнайте из Готового решения от КонсультантПлюс. Пробный доступ к системе предоставляется бесплатно.
Можно ли в декрете работать по совместительству или по договору ГПХ?
Работать в декрете по совместительству можно. Здесь действует тот же порядок, что и на основном месте, и то же ограничение: нельзя работать, находясь в отпуске по беременности и родам, а по его окончании — вполне.
Что касается работы по договору ГПХ, то тут нет вообще никаких препятствий. Заключение таких договоров (подряда, оказания услуг) регулируется нормами не Трудового, а Гражданского кодекса. А он закрепляет свободное волеизъявление сторон. К тому же ГПД не дает работнику никаких прав по части пособий и социальных гарантий, связанных с детьми. А значит, и хлопот с контролирующими органами работодателю не доставит.
Итоги
Работать в декрете можно, причем не только на полставки. Главное — соблюдать все требования закона, в том числе правильно оформлять документы и не забывать про выплаты, положенные работающим мамам в декрете.
Вопрос: Сотрудница учреждения находится в отпуске по беременности и родам. Можно ли с ней заключить договор гражданско-правового характера? (ответ службы Правового консалтинга ГАРАНТ, июль 2017 г.)
Сотрудница учреждения находится в отпуске по беременности и родам.
Можно ли с ней заключить договор гражданско-правового характера?
Рассмотрев вопрос, мы пришли к следующему выводу:
Работодатель вправе заключить с женщиной, находящейся в отпуске по беременности и родам, договор гражданско-правового характера.
Возможность работать во время отпуска на условиях неполного рабочего времени или на дому предусмотрена законом только в отношении отпуска по уходу за ребенком. Следовательно, работать по трудовому договору и одновременно находиться в отпуске по беременности и родам нельзя.
Однако действующее законодательство не содержит запрета на заключение организацией договора гражданско-правового характера со своей работницей, находящейся в отпуске по беременности и родам. В соответствии с п. 2 ст. 1, п. 1 ст. 421 ГК РФ физические и юридические лица свободны в заключении гражданско-правового договора, а также в определении любых не противоречащих законодательству условий такого договора*(1). На лиц, работающих на основании договоров гражданско-правового характера, трудовое законодательство не распространяется (часть восьмая ст. 11 ТК РФ)*(2).
Таким образом, одновременное существование между сторонами трудового и гражданско-правового договоров не является нарушением закона.
Получение женщиной в период отпуска по беременности и родам дохода по гражданско-правовому договору, заключенному с организацией, которая выступает еще и в качестве работодателя, не лишает ее права на пособие по беременности и родам и не может являться основанием для отказа территориальным органом ФСС России в зачете расходов на его выплату (смотрите, например, постановление ФАС Северо-Западного округа от 29.11.2002 N А13-5049/02-20, постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.04.2013 N 17АП-2988/13).
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Контроль качества ответа:
Рецензент службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг. Для получения подробной информации об услуге обратитесь к обслуживающему Вас менеджеру.
*(2) Дополнительно рекомендуем ознакомиться со следующим материалом:
— Энциклопедия решений. Отличие трудового договора от договора подряда и иных гражданско-правовых договоров.
Актуальная версия заинтересовавшего Вас документа доступна только в коммерческой версии системы ГАРАНТ. Вы можете подать заявку на получение полного доступа к системе бесплатно на 3 дня.
Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.
Правовой консалтинг является уникальной услугой индивидуального консультирования по правовым вопросам, которая предоставляется пользователям непосредственно во время работы с системой ГАРАНТ.
Основные преимущества услуги Правового консалтинга:
Для того чтобы воспользоваться услугой Правового консалтинга, выберите в основном меню системы ГАРАНТ раздел «Правовая поддержка» (или используйте сочетание клавиш Alt + F1) и в открывшемся окне введите свой вопрос.
Более подробную информацию о данной услуге Вы можете получить, обратившись к Разделу «Правовая поддержка» Руководства пользователя (клавиша F1) или у Вашего специалиста по обслуживанию.
Штатная бухгалтер-декретница пострадала из-за договора ГПХ
АС Восточно-Сибирского округа Суд усмотрел схему в заключении с ушедшей в декрет работницей договора ГПХ на оказание услуг (постановление от 23.12.19 № А10-1660/2019).
Привычка трудиться
Главный бухгалтер, оформленная в организации по трудовому договору, ушла в отпуск по уходу за ребенком до полутора лет. В период «детского» отпуска работодатель ежемесячно заключал с ней гражданско-правовые договоры на оказание бухгалтерских услуг (без увольнения с места работы по трудовому договору). Соответственно, женщина получала и пособие по уходу за ребенком, и вознаграждение по договорам ГПХ.
Проверяющие из ФСС решили, что договоры на оказание бухгалтерских услуг по своей сути являлись срочными трудовыми договорами. Об этом свидетельствовали следующие факты:
по спорным договорам оказывались не конкретные разовые услуги, а выполнялись определенные функции, входящие в обязанности исполнителя;
за выполнение своей работы исполнитель ежемесячно получала зарплату в одно и то же время;
размер зарплаты зависел не от объема и характера работы, указанной в договоре, а от количества дней, отработанных в периоде, на который заключен договор.
Все это говорит о том, что договоры ГПХ заключались в целях ухода от уплаты взносов по страхованию на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством. В связи с этим проверяющие доначислили организации указанные взносы.
Кроме этого, фонд отказал в признании расходов на выплату ежемесячного пособия по уходу за ребенком. Мотивировка: по условиям договора ГПХ продолжительность рабочего времени бухгалтера якобы не превышала 4 часов в день. Но при этом ежемесячная оплата составляла 80 – 97% от прежней заработной платы бухгалтера. Это говорит о том, что пособие не компенсировало часть утраченного заработка, а являлось дополнительным стимулированием работника.
Суд не в помощь
Суд согласился с проверяющими. Спорные договоры не могут быть признаны гражданско-правовыми договорами, поскольку фактически регулируют трудовые отношения. В связи с этим организация обязана начислить «больничные» взносы на сумму вознаграждения, выплаченного исполнителю.
Отказ в признании расходов на выплату «детского» пособия суд также признал правомерным. Главный аргумент — размер заработка сотрудника снизился незначительно. А первоочередная цель выплаты пособия по уходу за ребенком — компенсация работнику заработка, утраченного в связи с необходимостью ухаживать за ребенком.
ПРАКТИЧЕСКАЯ ЭНЦИКЛОПЕДИЯ БУХГАЛТЕРА
Полная информация о правилах учета и налогах для бухгалтера.
Только конкретный алгоритм действий, примеры из практики и советы экспертов.
Ничего лишнего. Всегда актуальная информация.
Мы пишем полезные статьи, чтобы помочь вам разобраться в сложных проблемах бухучета, переводим сложные документы «с чиновничьего на русский». Вы можете помочь нам в этом. Это легко.
*Нажимая кнопку отплатить вы совершаете добровольное пожертвование
Расчет декретных выплат при работе по договору
Планирую уйти в декрет. Работаю на основной работе. Но ранее два года работала на двух других работах. Одно было основное по трудовому договору, второе по гражданско-правовому договору. Отчисления и взносы уплачивались. Смогу ли я рассчитывать при расчете декретных на выплаты от компании, где я работала по гражданско-правовому договору?
Ситуация достаточно распространенная. Однако нужно понимать, что при оформлении по сути трудовых правоотношений с работодателем в виде гражданско-правового договора гражданин лишается социальных гарантий, предусмотренных Трудовым кодексом РФ.
Так, ст. 14 Федерального закона от 29.12.2006 N 255-ФЗ «Об обязательном социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством» предусмотрен порядок исчисления пособий по временной нетрудоспособности, по беременности и родам, ежемесячного пособия по уходу за ребенком. В соответствии с ч. 2 указанной статьи в средний заработок, исходя из которого исчисляются пособия по временной нетрудоспособности, по беременности и родам, ежемесячное пособие по уходу за ребенком, включаются все виды выплат и иных вознаграждений в пользу застрахованного лица, на которые начислены страховые взносы в Фонд социального страхования Российской Федерации в соответствии с Федеральным законом от 24.07.2009 N 212-ФЗ «О страховых взносах в Пенсионный фонд Российской Федерации, Фонд социального страхования Российской Федерации, Федеральный фонд обязательного медицинского страхования» (за период по 31 декабря 2016 г. включительно) и (или) в соответствии с законодательством РФ о налогах и сборах (начиная с 1 января 2017 г.).
Получается, что так как страховые взносы по гражданско-правовым договорам не начисляются, то при расчете «декретных» выплаты по данным договорам не учитываются. Указанные начисления возможны только по трудовым договорам и никак иначе.
Декретные выплаты с работы по совместительству»,»float»:»left»>]»>